多年位居中国民营企业30强的某上市公司青岛金融担保事业部河北区域总经理马某被控涉嫌职务侵占900余万元一案,山东求是和信律师事务所窦荣刚商事刑辩团队临危受命,自法院第一次开庭走完全部庭审程序后接受委托紧急介入,以原辩护律师未能实现有效辩护为由成功申请法院重新开庭,历经两级法院三番审理五次开庭共三年多的积极辩护,期间一审法院判决宣告被告人马某无罪并予以释放,经二审辩护发回重审后法院拟再次做出无罪判决当日,检察机关申请撤回起诉并随后作出不起诉决定。被关押近两年的马某终获无罪结果。

01公诉机关指控

济南市某区人民检察院指控:2016年1月至12月,被告人马某在担任X上市公司的下属公司P融资担保有限公司河北区域总经理期间,利用全面负责P公司河北区域融资担保业务的职务便利,安排员工使用自行成立的H养殖专业合作社的POS机,将P公司代为保管的畜禽养殖客户的担保融资款或畜禽销售款,通过刷卡方式转入其控制和操作的合作社账户后,未按规定及时、足额转入P公司指定账户,而是转到马某个人及其妻子账户后借贷给他人使用。经审计,马某侵占P公司资金共计9074197.30元,数额巨大,起诉要求法院以职务侵占罪追究马某刑事责任。

02基于特殊商业模式的辩方事实主张

办理本案过程中,窦荣刚律师携团队通过深入细致的庭前准备,通过听取被告人供述和对控辩双方证据的梳理挖掘,厘清了本案特殊的商业模式和涉案主体间的特殊关系,把握住了辩护的重点,成为该案辩护成功的关键。进而通过梳理涉案资金的来源和流向,辩护人向法庭提出了与起诉书指控截然不同的案件事实版本:

马某作为X上市公司的老员工,2013年被X上市公司任命为该公司青岛金融担保事业部河北区域总经理,到京津冀地区成立自主经营、自负盈亏的H养殖专业合作社,围绕X公司饲料产业链开展向合作社社员养殖户出借资金代购X公司各饲料厂饲料并回收畜禽的业务。虽然P公司指派财务人员负责H合作社记账,金融担保事业部下属的P公司派驻各地的业务员负责代表H合作社与养殖户签订借款合同、刷卡收取养殖户还款,马某负责业务审批,在此期间金融担保事业部下属公司也一直在给马某支付工资、报销费用,但是,H合作社的运营资金均是马某向其亲友以及X公司的高管、同事筹借并定期支付利息,虽然受金融担保事业部指派代为记账的财务人员未经马某允许擅自向合作社引入部分平台资金,但这些平台资金的流转均在财务人员严格掌控之下,马某无机会支配。马某之所以负责出借款项业务审批,系由于向借款养殖户出借的是H合作社的资金。马某成立的H合作社,一方面是其自主创业、自负盈亏,另一方面也是在通过变换经营主体的方式为X公司开展饲料促销业务,因此马某在X公司的工资等待遇不变,同时X公司为H合作社业务开展提供财务记账、业务网络和办公地点等协助和支持。

基于在案证据提出的这一事实主张版本,彻底颠覆了起诉书所指马某的职务、职责、合作社PS机账户内收支资金的来源和归属以及案涉的商业模式和商业关系,指向马某无罪的结论。

但是,由于马某从X公司的下属P公司等公司领取工资、报销费用,P公司业务人员具体操作合作社业务、P公司财务负责给合作社记账、P公司引入的平台资金进入合作社账户,再加上P公司人员大量不实证言,种种不利的事实和证据,依然使本案事实真相处于扑朔迷离之中,需要通过艰苦细致的辩护工作揭开团团迷雾。

此外,公诉机关指控马某职务侵占金额9074197.30元所依据的会计师事务所审计报告,不仅存在鉴定主体问题,同时其审计方法存在明显的逻辑错误和事项遗漏,根本不能得出相应的结论,是公诉机关指控最大软肋,因此全程受到辩护人的重火力攻击。

03辩护的思维、方法和策略

(一)以原辩护人无效辩护为由申请重新开庭

据被告人亲属反映,原辩护律师在本案第一次庭审辩护中内容空泛,缺乏根据和重点,明显缺乏说服力,效果非常不好。但是,毕竟庭审程序已经结束,须有相对充分的理由才能说服法庭重新开庭,因此,我们作为新的辩护人介入,根据实际情况,以原辩护人没有抓住辩护重点,不能有效维护被告人权益为由申请重新开庭,顺利为法庭所接受。

(二)不同诉讼阶段根据证据和形势变化采取不同辩护思维和策略

一审阶段,因马某被羁押,无法搜集和提供更多能证明其无罪的证据。辩护人通过与马某本人及其亲属沟通,力所能及地搜集整理了部分书证提交法庭,借此形成辩方主张事实的影像。但这些证据毕竟数量相对较少,指向性也不是特别明晰,单靠这些证据还无法彻底推翻公诉方指控事实,但却能在一定程度上影响法官的事实心证。在此前提下,充分挖掘并利用控方证据材料中隐藏的对被告人有利的证据、攻击控方证据的合法性、真实性和关联性,就成为一审辩护主要的着力点。事实证明,这种先预设事实影像再结合有力质疑的辩护方法十分有效,辩护人介入后首次开庭即彻底翻转了上次庭审的极为不利的局面,为本案最终的结果奠定了基础。

一审宣判无罪后,马某取保候审释放。一审判决判决无罪的理由是“经查明马某有职务侵占的行为,但数额无法查明”,因此以“事实不清、证据不足”为由宣告无罪。法院宣判后不几天检察院就提出了抗诉。辩护人意识到法院的裁判理由存在问题,首先逻辑上不存在没有数额的侵占行为,且马某应属于事实无罪而不是疑罪从无。为了体现我方的态度,在同被告人协商后提出了上诉。上诉理由简明扼要:“H合作社是被告人自主经营、自负盈亏的经济实体,所有资金都是被告人自筹,与P公司无关,被告人不存在职务侵占行为。”事实也证明,该上诉理由奠定了以后二审、发回重审的辩护基调。接下来的辩护主要是围绕用辩方证据体系证明被告人无罪展开。

马某取保候审释放后,从自己存放在不同地点的文件堆里查找了大量证据,辩护人经过挑选整理,初步形成了证明马某H合作社特殊商业模式和商业关系、马某合作社系自主经营、资金自筹、自负盈亏的证据体系,并将其提交到二审法院。二审法院最终以一审存在程序瑕疵为由裁定发回重审。

发回重审后,马某相继又查找到了几份指向性更加明确的有利证据,辩护人将其纳入辩方证据体系,最终形成四组共200多份证据,达到了对辩方主张事实的证明要求。在此期间,虽然公诉机关又补充了大量的证据,但都是对以前证据边边角角的修补,已无关大局。在此情况下,发回重审后第一次开庭两天庭审,虽然检察机关临时改派的优秀检察官体现了很高的公诉水平,但由于指控本身存在问题,在辩护人的质疑和所提交的大量书证面前,未能扭转被动局面。

第二次开庭前,公诉机关对起诉书做了巨大变更。将原起诉罪名职务侵占罪变更为更轻的挪用资金罪,将原指控金额900余万元变更为300余万元,并继续补充了大量证据。辩护人根据变更情况,及时对公诉机关新的指控思路进行预判,提前就涉案资金进出情况进行了计算,得出马某在同一时期存入账户的资金更多于指控挪用的资金的结论,更何况在案证据已经足以证明这些资金都属于合作社的自有资金,马某有权支配,谈何挪用。

此后,经审委会集体研究和向中院请示,法庭通知被告人及其辩护人将在2021年12月31日下午宣判。当日下午,辩护人同被告人马某到法院等待宣判,拿到的却是法院准许检察院在当天上午申请撤回对马某起诉的裁定书和对马某解除取保候审强制措施的通知。数日后,检察机关对马某作出不起诉决定。

综上,在这起重大商事犯罪案件的辩护中,辩护人首先立足于查明直接关乎罪与非罪的案涉特殊商业模式、业务关系,从而突出控辩双方争议焦点,明确主攻方向。在具体的辩护进程中审时度势、量体裁衣选择不同的辩护思维和切入点,能攻善守,注重对控方证据的质疑和利用,也善于组织辩方的证明体系,准确预判公诉方指控方向和逻辑,及时做好应对预案,取得良好辩护效果。

04总结与敬谢

现实环境下,一起重大刑事案件的无罪辩护成功几乎不可能是辩护律师单方面的功劳。被告人本人的证据意识,信念和坚持,与律师的信任和良性互动,以及被告人亲友的鼎力支持,同样是这类案件取得辩护成功的不可或缺的因素。在本案办理中,团队律师杨卫华、李秀坤、刘帅等也先后参与其中,协助做了很多工作。尤其应当感谢的是济南市两级法院法庭组成人员的公正、严谨、细致和对法律底线的坚守,令辩护团队备受鼓舞,是本案最终能获得公正处理的决定性因素,再次证明“司法是社会公正的最后一道防线”——谨表敬谢之忱。


窦荣刚律师济南辩护重大职务侵占案一审无罪重审检方撤诉

2022-03-30

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