杨某职务侵占案二审庭前辩护意见
辩护结果：
二审发回重审；
发回重审后，检察院变更部分罪名和数额，经开庭审理一审法院作出重大改判，所判刑期由有期徒刑7年减为两年零九个月，折抵已羁押时间，实报实销。
尊敬的二审合议庭：
山东求是和信律师事务所接受职务侵占、非国家工作人员受贿案上诉人杨某亲属委托，并经上诉人同意，指派窦荣刚、李秀坤担任杨某的二审辩护人，依法履行辩护职责。通过庭前阅卷、会见和调查，我们认为上诉人杨某不构成职务侵占罪。
具体理由和依据是：
一、关于杨某和徐某分的300万元，为什么要分钱，公司其他股东是否知情和同意，事实上一审并未查明，在此情况下一审判决认定其构成职务侵占罪，事实不清、证据不足。
具体表现在：
1、为何分钱徐、杨各执一词：
据杨某供述和辩解，出借后又收回的300万元拆迁款，是公司同意给杨某和徐某的分红（见侦查卷第二卷P46第2行），并且两人分钱存款、转款手续都是徐某分别指示杨某和于某去办理的（见一审开庭笔录，审判卷P25，1-9行）。
但另一当事人徐某称，杨某打给她185万元的原因是公司成立后她曾和杨某约定一起为公司融资，她为公司融资比较多，杨某融资比较少，她就叫杨某也融资后投入公司，给她去还借款，所以杨某打给她185万（见侦查卷第六卷P62）。
2、综合判断，杨某的说法更为可信：
比较两人的说法，上诉人杨某的说法应更为可信，徐某的说法则存在很大程度的不合情理之处。其所谓“约定融资”一事无任何证据支持，子虚乌有；其所谓股东应“按照股权比例”为公司融资的说法没有根据；其所谓自己已经为公司融资1000万元的说法也没有证据支持，且在案证据可以证实杨某此前也为公司大量融资，包括2012年5月到8月间从张某处为公司借款280万元（见张某证言，见侦查卷第四卷P40）、2011年5月从妹夫蒋某处为公司融资100万元等（见徐某证言，侦查卷第五卷P64）。因此，徐某的说法明显缺乏根据，有违事实，不合常理，不足采信。
结合实际情况看，杨某的说法更显合理。徐、杨二人是公司的创始股东，自公司2010年成立一直在为公司投入，期间其他股东多次变更、转让股权，但两人始终未获得分红，在2013年公司开发的楼盘已经开始大量销售见到效益的情况下，杨某供述和辩解公司的新股东同意徐、杨二人先分一部分红，以后再总体算账，并非不合情理。
3、在上诉人杨某供述是经过公司同意的分红，而徐某则说是杨某交给她的融资款的情况下，对该300万元性质的认定，应当有其他证据印证，但事实却是被害单位从未报案，侦查机关也未就此事实对被害单位及其大股东进行调查询问：
案卷材料显示，受害单位报案股东江某、陈某从未就此300万元款项提出报案，侦查机关也从未对大股东江某、陈某进行询问，以了解他们对该300万元的去向是否知情，是否同意，这是十分不正常的，也让这300万元究竟是经过所有股东同意的分红，还是徐、杨二人私自分钱，亦或是徐某所说的是杨某交给她的融资款，都处于未能查明的状态。在此情况下侦查机关终结侦查、公诉机关提起公诉，一审法院判决认定职务侵占，都是事实不清、证据不足的。
4、并且，从有证据证明的该300万元借出、收回、分掉的一系列操作过程及其参与人员的情况看，确实不能排除公司大股东对徐、杨二人分红300万元知情的可能性：
证据显示，从拆迁办支取300万元拆迁款是NX置业的财务人员于某和陈某东去办理的（于某称杨某同去的，但这只是他一个人的说法，不能证实）。
于某是公司的财务，一直到现在还在NX置业工作。陈某东是公司的大股东江某、陈某派去NX公司的代表，负责管理公司的公章、财务章的使用，公司需要使用印章时，陈某东经请示大股东同意后才能加盖（见陈某东证言，侦查卷第四卷P77）。根据于某、陈某东的证言和在案的书证材料，于某和陈某东去拆迁办后，于某现场开了收款收据和银行转账支票并加盖NX置业财务章后交给了拆迁办财务人员。以上事实足以表明，NX置业公司的大股东对公司已经从拆迁办支取300万元拆迁款的事实是知情的，因为作为大股东代表的陈某东直接参与了，公司财务人员于某也参与了。
于某和陈某东代表公司去拆迁办办理支取300万元手续的时间是2012年9月4日。这300万元通过拆迁办人员介绍借给李宏伟的立伟置业公司使用了6个月，于2013年3月21日归还到杨某银行账户。几天后，徐、杨二人分掉了这笔钱。
既然在案证据足以表明公司的其他股东知道这300万元已经从拆迁办支取，无论他们是否知道这笔钱曾借给过立伟置业半年时间，从2012年9月支取款项到2015年3月杨某被免职，公司的其他股东没有向杨某讨要这300万元，2018年公司股东向公安机关报案以及在整个案件查办、诉讼过程中，公司的其他股东都没有人提到这笔钱。也就是说，在公司其他股东都知道这笔钱已经从拆迁办支取的情况下，长达6年的时间里，公司股东都没有去询问这300万元巨款的下落，这只能说明，公司的其他股东对徐、杨二人分这笔钱是知情且同意的。
二、从资金的具体去向上看，即使分300万元的行为可认定为犯罪，其中打给徐某的185万元也不应计入定案金额：
徐某是公司的股东，也是公司的董事长、法定代表人。徐某称，她之所以收杨某打给她的这笔钱，是因为她以为这笔钱是杨某通过融资获得打给她让她还借款的。很显然，她这种认识不符合事实，这笔钱并不是杨某融资得到的，而是原本就属于公司。徐某基于错误认识，接受了杨某打给她的185万元，但她作为公司的股东、董事长、法定代表人受领了这笔钱，这笔钱就没有脱离公司的控制，当她认识到这笔钱是公司的拆迁款的时候，理应会把这笔钱归还公司，公司也不会有损失。因此，这185万元不应当认定是杨某侵占，也不应当认定杨某挪用，应当从定案金额中扣除。
三、从杨某在NX公司的特殊角色以及NX置业公司平时的财务管理情况看，杨某与公司之间存在频繁的相互垫付资金情况，在案证据表明，杨某实际为公司垫付了数百万元资金，在双方未交接、对账，公司也未给杨某兑现分红的情况下，不应仅仅凭借杨某使用、拿走了公司的资金就轻易认定为侵占或者挪用，而应当以最后对账、结算的结果为依据，或者应委托专业机构对杨某与NX置业公司之间的资金往来和债权债务进行全面审计，以审计的结果作为依据：
杨某作为公司的股东和总经理、项目经理，是唯一常驻昌乐对公司开发的楼盘项目进行经营管理的公司股东，其他股东平时都在珠海，不负责公司具体事务管理。因此事实上杨某被公司股东授予了极大的公司资金的调配权。杨某需要钱，就从公司备用金里借支，以后再报销、算账，这些钱有的用于公司业务支出，有的也用于杨某个人消费支出。从会计于某提供的证言和银行凭证中可以看到，很多公司业务资金，也有很多杨某个人支出，都是由会计于某通过杨某的个人银行账户进行支出的。
同时，根据公司会计于某向侦查机关出具的证言（见侦查卷第六卷P9-17）和于某提供的帝都项目支出相关书证（见第七卷），经计算，杨某个人为公司的帝都项目垫付了数百万元资金。
杨某2015年离开NX置业公司前，他安排公司会计于某根据于某用杨某的个人银行账户支出的资金列了一张支出明细表。这份明细表与于某向侦查机关提供的证言中所讲述的杨某账户支出项目和金额基本相符。经杨某本人计算，刨除其个人支出项目，显示杨某个人账户为公司业务垫付的资金有218万余元。（明细表及杨某计算的结果附后。计算方法为：所有支出金额-杨某个人开支金额-公司从张某处借款汇入杨某账户的830万元-公司从崔秀霞处借款汇入杨某个人账户的90万元=杨某为公司业务垫付资金数额）
由此可见，因NX置业公司平时的财务管理制度问题，作为平时公司实际运营者的总经理杨某的个人账户资金与公司资金存在严重混同，相互垫付资金，并且其为公司垫付的资金数额很可能多于其使用或从公司拿走的资金数额。并且根据于某证言、杨某供述，杨某是在2015年3月与公司的大股东江某、陈某发生激烈矛盾和冲突的情况下（动了派出所）被公司直接免职的，杨某临走还有几个月的工资没领，只是把自己的一些费用单据匆匆留给会计于某就离开了，这些费用也没有报销，包括杨某从公司备用金里所借的款项也没有处理，都挂在账上。并且根据杨某的供述，自己被公司免职后，杨某主动向公司要求交接工作，但公司一直拒绝与其交接、对账（见侦查卷第二卷P65）。对此事实，NX置业有关人员均未否认。
况且，NX置业公司开发的NX雍景湾一二期楼盘早已经销售完毕，从2014年9月30日NX置业公司出具的《NX置业有限公司融资申请报告》（杨某拍照保存的申请报告因拍摄角度原因未显示落款日期，但结合据侦查卷第二卷P103徐某笔录内容，表明落款日期是2014年9月30日，且该报告侦查机关已经调取，但没有附卷。杨某拍摄报告打印件附后）证据显示的事实以及前几年的房地产状况看，应当有较大的盈利，但杨某作为股东，除了跟徐某分到过115万外，也一直没有得到其他分红。
综上所述，鉴于300万元存在系经公司其他股东同意的提前分红的可能性不能排除，此行为在性质上不应认定为侵占犯罪，且其中的185万元并未实际脱离公司控制，再加之杨某与NX置业之间存在资金混同、相互垫付资金且杨某为公司垫付资金金额高于其从公司资金中用款的金额这是事实，在NX置业未同杨某最后对账，司法机关也未委托专门机构对双方账目进行全面审计的情况下，一审法院仅凭杨某个人用了公司的钱、拿了公司的钱就认定系侵占犯罪，显然不能成立。
综上，辩护人认为对上诉人杨某不应认定职务侵占罪，也不应认定挪用等其他犯罪，其仅成立非国家工作人员受贿罪。请二审法院对一审错判予以纠正。
辩护人：山东求是和信律师事务所
律师 窦荣刚 李秀坤
二零二零年五月十二日
附件：
1、《潍坊市NX置业有限公司融资申请报告》
2、2015年杨某从NX置业离职前经NX置业会计于某统计交给杨某的于某用杨某银行卡支付资金明细表
