实务研究｜窦荣刚：一起离奇的强奸、敲诈勒索案的罪与罚

       9月，接连有潍坊周边县市的律师同行带着当事人亲属来所里找我，咨询委托刑事案件二审。一起当面研究分析案情后，接下了其中两起，另外两起预判辩护空间很小，未接受委托。

      其中一起一审判决以强奸罪、敲诈勒索罪数罪并罚的案件，案情非常离奇，网上完全查不到类似案例。基本案情是刚满十八岁的男被告人与十三岁的女被害人共谋，由被告人将被害人的信息发到朋友圈，引诱其他男子与被害人见面并发生性关系。发生完性关系后，经被害人微信通知被告人，由被告人以“表哥”身份寻找被害人为由到酒店房间，再以被害人未满十四岁为由假装报警，向对方男子勒索钱财。一审法院以强奸罪与敲诈勒索罪对被告人分别判处有期徒刑六年和三年，数罪并罚合并执行八年。

      在同当事人家属及一审辩护律师面谈时，当时的关注点主要是定案证据和法律适用问题，具体而言是认定被告人明知被害人不满十四岁的证据是否充分，以及被告人的行为是否符合强奸罪犯罪构成的问题，对其他问题没有过多涉猎。但很遗憾，经过研究分析，最终我都觉得一审判决在这两个问题的认定上没有问题，并如实告知了被告人家属和一审辩护律师。但被告人家属还是坚持要委托，说愿意把最后的希望寄托在我身上，一审辩护律师也劝解我只要尽力就好了，不要过分在意结果。实在不好推脱，就接了下来。

       一、关于被告人的行为是否成立强奸罪：

       对被告人定强奸罪很容易理解，但对于定强奸罪是否恰当，在研究案情时，我还是很费了一些思量，产生过疑惑。此后做了一些功课，最终接受了公诉机关的观点，摸清了指控和判决的逻辑：

       1、被告人明知被害人未满十四岁，还与其共谋，引诱他人与之发生性关系，因被引诱的人主观上不知道被害人未满十四岁，故不具备奸淫幼女的犯罪故意，不成立犯罪；

       2、被告人明知被害人系幼女，还引诱他人与之发生性关系，系利用不具备犯罪主观责任要件的人实施奸淫幼女犯罪行为，因而属于“奸淫幼女型”强奸罪的“间接正犯”；

       3、因被害人系幼女，不具有性自决能力，也不具有刑事责任能力，被告人与之共谋且互相配合使他人对其自身实施侵害，系在利用无责任能力的被害人实施自我侵害型犯罪，因此被害人也不能构成犯罪。

     “间接正犯”理论在我国刑事司法实务中运用不多，我们较为熟悉的“间接正犯”类型，是被告人教唆、欺骗儿童、精神病人等没有行为能力的人实施犯罪，对于像本案这种同时利用不具有犯罪主观责任的行为实施者和不具备责任能力的自我侵害的被害人的“双重利用”型“间接正犯”，实属罕见。

       参考张明楷教授《刑法学》（第六版）的论述，倘若从被利用者角度分析，如果利用者利用不具有自由意志的被害人的自我侵害行为，或利用被利用者欠缺故意的行为实施符合犯罪构成要件的行为时，对利用者均可以认定为直接正犯。本案被告人对幼女被害人和不知情的奸淫者的“双重利用”，自然也应当认定为强奸罪的间接正犯，被告人成立强奸罪。

       二、一审判决对被告人同时以强奸罪和敲诈勒索罪数罪并罚当属科刑错误：

       虽然被告人的行为成立强奸罪，但一审判决对被告人以强奸罪和敲诈勒索罪采用数罪并罚，却违反了刑法理论通说和我国司法实践的一贯原则。此种情况依法应认定为牵连犯，对被告人从一重罪处罚：

     （一）被告人所犯强奸罪、敲诈勒索罪属于刑法上的牵连犯：

       刑法上的牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯其他罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同的罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为和结果行为分别触犯犯罪，便成立牵连犯。例如，以伪造国家公文的方法（手段行为）骗取公私财物（目的行为）的，认定为牵连犯。

      本案中，被告人为达到敲诈勒索的目的，与被害人共谋且互相配合，先后诱使三名成年男子与未满十四周岁的被害人发生性关系，并以被害人未满十四周岁为由对上述三人实施敲诈勒索，从而分别触犯刑法规定的强奸罪和敲诈勒索罪。在上述行为中，实施敲诈勒索是目的，诱使他人与幼女发生性关系是手段，通过诱使他人与被害人发生性关系的手段达成敲诈勒索的目的，手段行为构成强奸罪，目的行为构成敲诈勒索罪。被告人的上述两罪呈现明显的手段、目的牵连犯关系，属于牵连犯。

     （二）对牵连犯“从一重罪处罚”是刑法理论通说，也是我国刑事司法实践中的一贯政策和做法：

       在我国刑法分则和司法解释中，有多个法条涉及牵连犯的处断，绝大多数都是采用了“从一重罪处罚”的处断原则。

       根据刑法理论通说，牵连犯属于裁判（科刑）上的一罪，除非刑法有特殊规定，应当按照其中处罚较重的罪名定罪处罚。

       为此，笔者还检索了最高人民法院《刑事审判参考》发布的关于牵连犯的指导案例，共找到七篇，其中的裁判观点均认定对牵连犯“从一重罪处罚”，因此，对被告人具有牵连犯关系的两罪择一重罪，以强奸罪一罪定罪处罚才是恰当的。

       目前作为辩护人已经向法院递交了辩护意见，除了上述意见外，我们还在争取在被告人认罪认罚和争取被害方谅解方面努力。至于这些意见能否被二审法院采纳还不得而知，但目前至少已经为被告人找到了一条有希望的辩护路径，也已经超出了被告人亲属委托律师时对本案辩护工作的期待。

       刑事辩护博大精深，哪怕再有经验，也难免考虑不周。知识经验如有差池，更容易出现方向性错误。只有勤勉负责，勤学苦研，思虑周全，才能突出重围，绝处逢生。