窦荣刚律师:涉爆炸物犯罪刑事案件的开拓性辩护

2020年3月3日晚20:00-21:35分,窦荣刚律师应河南韬涵律师事务所邀请,在“韬涵刑辩课堂”面向全国八个刑辩律师群,分享了自己在涉爆炸物犯罪领域进行的开拓性辩护的经验。以下是文字实录:

涉爆炸物犯罪刑事案件主要是《刑法》第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪中的爆炸物,范围主要包括炸药、黑火药、烟火药。

开拓性辩护的特点

所谓开拓性辩护,有以下几个特点:第一,办案当时该类案件法律适用方面存在盲区或者法律依据不明确,需要辩护律师提供富有说服力的论证。第二,办案当时缺少先例,需要辩护律师在辩护中开疆拓土,为行业树立典范。第三,如果辩护成功,将对被告人的定罪量刑产生颠覆性影响,故需要辩护律师顶住压力,勇往直前。因此,开拓性辩护难度大,挑战性强,对于辩护律师的专业素养、职业品格都有较高的要求。

开拓性辩护的律师素质

开拓性辩护要求律师需要具备以下几个素质。第一,需具备刑事辩护的专业素养,主要包括较强的理解和运用法律的能力、逻辑思维和文字、书面的表达能力。第二,刑事辩护的实务经验也很重要,只有积累了丰富的实务经验,律师才能有底气以及经验来支撑开拓性辩护。第三,想象力。这种想象力不仅包括敢于质疑的精神和创新性的思维,同时还包含了一些更丰富的因素。我非常欣赏《哈利波特》的作者J·K·罗琳女士在2008年哈佛大学毕业典礼的演讲中的一段话:“想象力不止是人类独有的预见未知的能力,它为所有发明和创新提供源泉,它还是人类改造和揭露现实的能力,使我们同情自己不曾经受过的他人苦难”,正是这种批判力、预见力、同情心、同理心,为开拓性辩护的开展提供了心理动力。第四,开拓性辩护需要律师具备跨学科学习的能力。我们平时学的是法律知识,而有些案件中的专业知识是一般的法律人平时所接触不到的,所以在辩护一些非常专业的案件时,开拓性辩护律师必须具有跨学科学习的能力,只有这样我们才能易发现案件中的问题。第五,开拓性辩护律师还应具备为委托人权利而斗争的信念、勇气、耐心和毅力。虽然听起来这些素质有些空,但实际上我们整个辩护工作都需要这样一些信念和勇气支撑,如果缺少这方面的素质,不可能成为非常优秀的辩护律师。总而言之,我觉得一个律师要成为开拓性辩护的律师,无论在专业素养方面,还是在业务办理质量方面,他都必须秉持高标准。

今天,我为大家分享的是涉爆炸物犯罪案件的开拓性辩护。这个领域是我最为擅长的辩护领域之一。2007年以来,我先后办理了全国各地五起该类案件,均取得了有效辩护。今天的课程主要围绕我之前办理的两个案例的开拓性辩护展开。这两个案件涉及到主题包括:一、民用黑火药,主要是用于制造烟花爆竹的黑火药的定性问题;二、鉴定机构的资质问题;三、检材的来源和存储问题。

潍坊市坊子区8.28爆炸案

一、案情简介

2006年的潍坊市坊子区“8·28爆炸案”当事人被指控的罪名是非法买卖爆炸物罪。这个案件的主要价值在于,我们通过该案件的辩护,争取到了司法判决确认用来制造烟花爆竹的黑火药不属于《刑法》第125条规定的爆炸物,从而催生了新的司法规范性文件。

检方指控,自2002年起,被告人蒋某、杨某、葛某合伙成立潍坊银光化工原料供应中心(以下简称“银光化工中心”)经营化工原料,并超出经营范围非法经营黑火药,后银光化工中心在未经审批的情况下,租赁坊子区一处养殖区内的房屋作为储存化工原料和黑火药的仓库。2006年8月28日,该仓库内储存的化工原料及五吨黑火药发生爆炸,并引爆了该仓库东侧的葛家烟花厂私设的烟花爆竹成品仓库,造成重大人员伤亡和财产损失,严重危害公共安全,葛家烟花厂的开办人是葛某。检方指控被告人蒋某、杨某、葛某的行为构成非法买卖爆炸物罪。爆炸的损害后果是2人死亡、1人重伤、7人轻伤、22人轻微伤。除了给附近的两家大公司造成了重大财产损失外,还造成周围437名群众308万元的财产损失。

当时的法律规定:《刑法》第125条规定,非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。2001年5月发布,2009年(本案发生之后)又修正过的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《爆炸物解释》)规定了该罪的入罪标准。入罪标准是非法制造、买卖、运输、储存炸药、发射药、黑火药1000克以上或者烟火药3000克以上、雷管30枚以上或者导火索、导爆索30米以上。从这里可以看到,非法买卖黑火药1000克以上的就可以构成该罪,达到上述数量标准五倍以上,或造成严重后果的属于情节严重。从这个案件的具体情况以及检察院的指控的情况来看,由于委托人杨某有自首情节,如果指控成立,预计可能被判处有期徒刑十年以上;合伙人蒋某是银光化工中心的负责人,他的作用比较大,并且没有自首,可能会被判处无期徒刑;而葛某,当时检察院没有认定他构成自首,同时他还涉嫌其他的罪名,我们当时预计他的刑期可能在15年左右。

二、庭前工作

接受委托后,我们开展了一系列的工作,包括:会见、阅卷和查阅法律、司法解释、行政法规和部门规章、相关案例以及研究黑火药或者烟花爆竹有关的化工知识。尤其是查阅、搜集黑火药或烟花爆竹相关的专业技术资料,耗费的时间很长。这种资料其实非常稀少,因为烟花爆竹制品有一定的危险性,所以我们从公开的渠道很难找到这方面的书籍、资料,当时也是费了很大的功夫才找到一套《花炮实用技术手册》。到现在我也一直在搜集这方面的一些技术性资料。另外,我们还从网络中尽力的去找一些相关的知识来填充我们这方面知识的空白。除此以外,我们还准备了发问提纲,质证提纲以及辩护意见提纲等开庭前必须要做的工作。

三、发现争议焦点,开展法庭辩护

(一)争议焦点

通过以上工作,我们发现了本案存在三大争议焦点。第一,银光化工中心究竟有没有购进黑火药,并且存储在爆炸的仓库中?第二,银光化工中心的负责人蒋某购进五吨黑火药的事实,杨某是否知情?第三,制造烟花爆竹的黑火药属不属于刑法上的爆炸物?

(二)法庭调查

法庭调查时辩护人主要围绕这三个争议焦点来进行发问和质证。首先,我们重点通过庭审发问和质证来查明三名被告人的关系。本案三名被告人:蒋某、葛某、杨某,三名被告人都是银光化工中心的合伙人,同时蒋某还兼任葛家烟花厂的采购员,杨某的岗位职责是记账、出纳以及定期盘点库存。在本案中,杨某还有一个具体的参与行为,他在案发前受托把一个信封捎到银光化工中心交给蒋某,据蒋某供述,信封里装的是他为葛家烟花厂购买黑火药的证件,这些证件的是葛家烟花厂需要的,因为购买黑火药需要购买证之类的这些证件。其次,我们发问和质证的另一个重点是黑火药的成分、种类、用途、物理和化学特性。还有一点,关于这五吨黑火药的购销主体,从证据、法庭质证、发问、质证的情况看,买方究竟是谁?是葛家烟花厂还是银光化工中心?通过法庭调查显示出这一问题是有疑问的。另外供方到底是谁?是河北任县烟花厂?还是滨州的某烟花厂?对这一问题也有不同的说法。另外黑火药购进后,究竟存放在什么地方?是存放在了银光化工中心的仓库还是葛家烟花厂的仓库?这一问题也存在不同的说法,存在疑点。另外一个发问和质证的重点是银光化工中心仓库和葛家烟花厂的爆炸与购进的五吨黑火药是否有关。省公安厅经过分析认为,银光化工中心仓库内铝粉、镁粉受潮以后发生爆炸是最初发生爆炸原因,由此我们认为爆炸和是否存有黑火药不存在必然性的联系。这样,我们通过设计严密的法庭发问和有针对性的质证,向法庭突出了争议焦点,为下一步的辩论打下了良好的基础。

(三)法庭辩论

法庭辩论主要围绕这几个争议焦点来展开:

1、我们认为,本案中的黑火药不属于《刑法》第125条调整的对象。我们辩护依据主要有以下几点:①2006年1月颁布的《烟花爆竹安全管理条例》第二条规定,本条例所称烟花爆竹是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。②2006年9月1日施行的《民用爆炸物品安全管理条例》第二条规定,本条例所称民用爆炸物品,是指用于非军事目的,列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管导火索等点火、起爆器材。③2006年11月国防科工委、公安部发布的《民用爆炸物品品名表》,黑火药的备注栏中注明“用于生产烟花爆竹的黑火药除外,限于购买、销售、运输、管理”。很显然相关规定是将用于生产烟花爆竹的黑火药排除到民用爆炸物品的范围之外的。关于黑火药的分类,根据我们在办案期间查阅到的相关的化工知识,黑火药根据其成分配比不同及其用途不同,可以分为好几类,它即可以用在军事上和采矿炸石上,也还可以用在生产烟花爆竹上。黑火药成分的配比不同,爆炸的危险程度也不相同。黑火药的危险程度比炸药要小得多,同等质量的黑火药的爆炸当量只相当TNT炸药的1/10,而《爆炸物解释》却规定炸药、发射药、黑火药都是需要1000克就可以构成该罪。烟火药是用来做什么的呢?烟火药是用于制造烟花爆竹的主要材料,我们放的那些烟花制品中,尤其是那些会爆炸的鞭炮、爆竹中,填充的药物一般都是烟火药。制造烟火药的危险程度要高于用于制造烟花爆竹的黑火药,这是公认的结论。但是对比《爆炸物解释》,黑火药是1000克就构成犯罪,而烟火药却需要3000克才构成犯罪,但是实际上烟火药的危险性比用于制造烟花爆竹的黑火药高。由此就可以探究出,《爆炸物解释》规定的黑火药指的并不是制造烟花爆竹的黑火药,而是指的是用于军事或者矿业方面的黑火药。④2001年《爆炸物解释》发布之后,最高人民法院研究室孙军工发表的一篇关于这部解释的理解和适用的文章中指出,《爆炸物解释》并未对爆炸物的认定和分类作出规定,实践中可参照《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》(2006年9月1日被《民用爆炸物品安全管理条例》废止)和国家军用标准的规定,将爆炸物按照存在的状态做相应的区分,比如雷管、炸药、发射药、黑火药、烟火药、爆炸装置等。需要特别注意的是,实践中因非法制造、买卖、运输烟花爆竹发生重大安全事故的案件比较多,但是如果将烟花爆竹也列入刑法调整的爆炸物的调整范围,恐打击面过大,因此《爆炸物解释》只将制造烟花爆竹的主要原料,即烟火药列为刑法的调整对象。所以从以上相关的行政法规以及司法解释和权威指导性文章,并结合黑火药物理化学性质、危险性等方面的分析,我们在法庭辩论中通过逻辑严密的规范分析,排除了用于制造烟花爆竹的黑火药的爆炸物属性。

2、我们认为爆炸发生前蒋某代表银光化工中心购进五吨黑火药并且存储这一事实,事实不清,证据不足。我们主要的理由有几点:①黑火药的物理特征方面的证据存在矛盾,蒋某供述称购进的是颗粒状的黑火药,而给银光化工中心卸货的五名装卸工的证言却是他们卸的货是粉末状。这说明五名装卸工给银光化工中心卸的货极有可能不是黑火药。②在同一时段,有一份葛家烟花厂向河北任县烟花厂购买四吨黑火药的购买证,从而证明购买黑火药的不是银光化工中心,而是葛家烟花厂。这个时段只有这一份购买证,说明只购买过一次,并且控方证据中也没有与购买证相对应的运输证和出库单,购买的黑火药是否交付也是存在疑问的。③关于存储的地点也存在不同的说法,蒋某供述称购进的五吨黑火药都存在了银光化工中心的仓库里,而葛家烟花厂的副厂长却证实,爆炸发生前几天,该厂从河北购进了五吨黑火药,并存放在葛家烟花厂仓库。但是对这一重要事实,侦查机关竟然没去查证葛家烟花厂仓库里面到底有没有这五吨黑火药。而且,我们发现葛家烟花厂副厂长提供的购买五吨黑火药的时间和数量以及进货的地点,都和起诉书指控的银光化工中心购买、存储的黑火药是相近的,无法排除就是同一批货的可能。也无法排除涉案的五吨黑火药的存放地点是葛家烟花厂的仓库,而不是银光化工中心仓库的可能。银光化工中心仓库发生爆炸的不是黑火药,而是铝粉、镁粉和高锰酸钾这些危险化学品可能性也是存在的。所以综合以上几点,辩护人认为,不能排除蒋某是代表葛家烟花厂购进黑火药并存放在葛家烟花厂的仓库的可能性。另外我们还提出,蒋某不仅是银光化工中心的负责人,同时也是葛家烟花厂的兼职采购员。证据显示,这批黑火药是他代表葛家烟花厂购买的,而不是代表银光化工中心,所以银光化工中心没有买卖黑火药的行为。替葛家烟花厂联系购买黑火药是蒋某的个人行为,应该自负其责。

3、关于杨某的参与行为,我们提出蒋某事先并没有告知过他要购进这批黑火药,杨某替蒋某送过葛家烟花厂的黑火药购买证,是因为他知道蒋某是葛家烟花厂的兼职采购员。并且事后蒋某才告诉他是葛家烟花厂需要这些证件,而葛家烟花厂有购买、使用黑火药的资质,所以蒋某使用葛家烟花厂的资质购买黑火药的行为本身不是犯罪行为,所以杨某的行为也不能构成帮助犯。

4、重罪变轻罪。在上述辩护的基础上,我们主动向法庭提出杨某的行为依法应构成危险物品肇事罪,危险物品肇事罪是过失犯罪,量刑相对较轻,所以我们主动向法庭提出杨某构成危险物品肇事罪。我们提出这一观点的主要依据是,杨某作为银光化工中心的合伙人,没有对银光化工中心的经营、存储危险品行为尽到充分的注意义务。主要表现为:第一,银光化工中心没有依法设置专门的仓库存储这些危险品;第二,仓库与居民区、养殖区的距离不达标;第三,银光化工中心没有对仓库管理人员进行培训;第四,没有建立必要的通风等设施;第五,没有设立警示标志。由于上述的疏漏,导致仓库内存放的镁粉、铝粉等易燃易爆的危险物品在受潮后发生化学反应引发爆炸,并且造成了严重后果,因此,我们认为杨某的行为已经构成危险物品肇事罪。同时,我们认为应当对杨某从轻或减轻处罚,主要有两点理由:第一点,杨某的职责主要是记账、出纳,不负责进货和仓库管理;第二点,杨某具有自首情节,公诉机关也予以了认定。这样,我们通过主动做轻罪的辩护,便于法院的来改变定性,从而为当事人争取到最有利的结果。

(四)庭外工作

随后我们还做了其他工作,第一,动员杨某的家属赔偿的一名重伤的被害人的经济损失,取得了被害人谅解。第二,与主审法官就案件的定性进行电话交流。这个电话是主审法官主动打给我的,跟我探讨本案的定性问题,即将本案认定为危险物品肇事罪的可行性问题。当时我接到这个电话就觉得案件基本上已经出现了曙光。

三、裁判结果

一审判决书是这样论述的:被告人蒋某、葛某、杨某合伙开办潍坊银光化工原料供应中心,明知设置的原料仓库未经主管部门批准,违反爆炸物、易燃物、放射性、腐蚀性物品的管理规定,未设置防爆、泄压、防火、防晒、调温等安全设施,存在安全隐患,仍在该仓库内存储大量易燃、易爆物品。发生爆炸后又引燃了葛某烟花厂非法设置的成品仓库内的烟花爆竹,发生重大事故,后果特别严重,三被告人的行为均构成危险物品肇事罪。公诉机关关于被告人蒋某、葛某、杨某非法买卖爆炸物罪的指控,根据2006年10月9日国防科工委和公安部联合发布的《民用爆炸物品品名表》的规定:“用于生产烟花爆竹的黑火药除外”,即用于生产烟花爆竹的黑火药不属于民用爆炸物品,故本案中涉及的黑火药不属于《刑法》第125条规定的犯罪对象,公诉机关对被告人蒋某、葛某、杨某犯非法买卖爆炸物罪的指控不能成立。最后宣判被告人蒋某、葛某、杨某均犯危险物品肇事罪,蒋某被判处有期徒刑六年,葛某被判处有期徒刑五年,我们的当事人杨某被判处有期徒刑一年六个月。

这个判决主要价值和意义在于,通过法院的裁判文书明确否定了用于制造烟花爆竹的黑火药属于民用爆炸物品和《刑法》第125条中的爆炸物,采纳辩护人关于杨某等人的行为不构成非法买卖爆炸物罪的辩护意见。

四、后续影响

首先是对我个人的影响,本案在我的刑事辩护生涯中有特殊的意义。这起案件是在我执业第七年办理的,在此之前我一直跟着老师,做的工作也都是片段性的,而这起案件却是我从头做下来,对案件进行了整体的研究,包括辩护观点的提出、法庭发问、法庭质证等工作都是我亲自承担的。我对这起案件投入了巨大的精力,开庭前一天的晚上,我通宵准备案件材料,包括发问、质证、辩护意见的提纲。而本案辩护的成功极大的提升了我的信心,也让我认识到自己在刑事辩护领域可以独当一面,正是从这时开始,我真正走向了刑辩专业化的道路。

其次是对行业的影响。本案宣判后,一些律师同行,以及来自公安、检察、法院的同志,他们在遇到这类案件时会经常向我咨询,我当然也很乐于向他们提供相关的意见和建议。还有一些同行在办理此类案件时会援引我们在本案中的辩护思路和辩护观点,也取得了不错的辩护效果。另外,陈瑞华教授在2018年5月出版的《刑事辩护的艺术》中选取了我办理的这起案件,并且作了专章推荐,陈瑞华教授主要是利用这个案例提出“阶梯理论”,就是说有些案件的辩护,律师要先强有力的否定公诉机关指控的罪名,在此基础上再给司法机关一个台阶下,提出一个相对较轻的罪名,这样就比较便于司法机关接受轻罪名,从而作出对被告人有利的裁判。

五、结案后法律规范的变化

2012年的9月6日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局联合发布《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》(安监总管三〔2012〕116号)(以下简称《烟花爆竹通知》)。《烟花爆竹通知》第一条指出:“非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药,构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的,应当依照刑法第一百二十五条的规定定罪处罚”。从该表述可以看出,《烟花爆竹通知》直接把用来生产制造烟花爆竹的黑火药、烟火药认定为爆炸物,按照非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪定罪处罚。

该通知事实上违反了国务院有关行政法规对民用爆炸物品范围的界定,将制造烟花爆竹的黑火药也纳入到刑法的打击范围。《烟花爆竹通知》颁布后,全国各地的法院在审理相关案件时基本上都依据该通知作了很多有罪判决。在《烟花爆竹通知》出台前的一段时期连续发生多起烟花爆竹爆炸事故,其中比较大的一起是河南周口市淮阳县东屯花炮厂爆炸案,事故造成28人死亡、20人受伤,4栋15间公房被完全摧毁,4栋11间公房受到不同程度的损伤。这样的重大事故连续集中发生,对社会影响很大,因此也就造成了这样一个不太合规矩的文件。

我认为这一通知是违反行政法规的,也背离了法治精神。当然也有人不持这样的观点,比如2011年的《人民司法》刊载了一篇涉制造烟火药案的案例评析,作者是四川高院的一位法官。这位法官提出一些观点,她认为首先是《烟花爆竹安全管理条例》和《民用爆炸物安全管理条例》是分立的,虽然在《民用爆炸物安全管理条例》之外,国务院又单独发布了《烟花爆竹安全管理条例》,但是这并不意味着把烟花爆竹排除在民用爆炸物品的范围之外,也就不意味着黑火药、烟火药不是爆炸物,单独制定《烟花爆竹安全管理条例》只是为了加强烟花爆竹的管理。这位法官还认为,不应当因为品名表中排除了用于制造烟花爆竹的黑火药就否认其爆炸物特性。但是在我看来这些观点是非常牵强的,因为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪是行政犯,在行政法规未将其列入犯罪对象的范围、刑法条文不明确、相关司法解释没有做出明确的解释的情况下,仅凭自己的理解就把用于制造烟花爆竹的黑火药解释成刑法上的爆炸物,我认为这一结论是不能成立的。

另外,《烟花爆竹通知》是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局联合发布的,但是发文的文号却是国家安全监管总局的。但是我从任何最高人民法院的官方平台上都没有查阅到这份文件,而最高人民法院相关负责人在不同的场合都谈过,司法解释以及规范性文件只有在最高人民法院的官方平台上发布过的,他们认为才是有效力的。所以我认为《烟花爆竹通知》的效力是存疑的。而且,《烟花爆竹通知》的立场跟最高人民法院一贯的表态是不符的。2012年3月5日出版的《中国审判》第73期有一篇文章,是为了回应一位全国人大代表的提案,即涉烟花爆竹、黑火药、烟火药类犯罪应该怎么定罪的提案。提案代表叫潘雪红,他连续几届在人大会上就这方面的问题提出提案。潘雪红代表提出,依照行政法规的规定,烟花爆竹制品和烟火药、黑火药等原料不应认定为爆炸物。经过与最高人民法院多次沟通,潘雪红代表的提案又改为建议单独设立非法制造、买卖烟花爆竹罪,这样更能体现罪刑相适应原则。而最高人民法院在《中国审判》的这篇文章中答复:依据我国相关行政法规和最高人民法院发布的司法解释,烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品不属于民用爆炸物品。但是该答复仅仅过去几个月后,最高人民法院就同国家安全监管总局联合发布了和行政法规存在冲突的《烟花爆竹通知》,并成为了此后多数司法裁判普遍适用的依据。

尽管现在司法实践中普遍适用《烟花爆竹通知》,但我认为这类案件还是值得辩护,我认为有三方面的动力促使我们律师对这类案件进行辩护。第一方面的动力是现实层面的,依据《烟花爆竹通知》作出的司法裁判与烟花爆竹制品、烟火药、黑火药的社会危害性是存在冲突的,因为烟火药、黑火药以及烟花爆竹制品与同等标准判同样刑期的炸药、发射药相比,它们的危害性要明显小的多;第二方面的动力是文化传统层面的,像烟火药、黑火药、烟花爆竹制品,它们是我们民族的一种文化传统,不能简单的否定这种文化传统。2017年发生的一起案件,当事人是河北省79岁的国家非物质文化遗产传承人杨风申,他就是制造烟花爆竹的。河北省赵县人民法院一审判决判决杨风申犯非法制造爆炸物罪,判处四年六个月有期徒刑,这起案件当时在网上激起了很大的舆论,最终石家庄中院还是维持了对杨风申罪名的认定。杨风申生产的制造爆竹的黑火药达到了15千克,这个数量对应的刑期相对而言是比较重的,实践中类似的情况也挺多。但是现实中的危害比较大的的事故都是发生在正规的烟花厂,农民自制烟花爆竹的数量相对较少,其危害性也相对较小。所以在烟花爆竹方面,我认为是重点在于监管,而不是随意扩大刑法打击范围,单纯依靠刑法实际上是一种懒政惰政。第三个层面的动力,是我们应当通过对这类案件的辩护促进法律和司法解释的完善。《爆炸物解释》中这种爆炸物的分类是不明确的,该解释列举的几类爆炸物,如炸药、发射药、黑火药、烟火药,事实上是存在交叉关系的,很难分清这些存在交叉关系的爆炸物的范围在哪。所以,我们应当通过辩护来推动司法解释的完善,将爆炸物的分类进一步明细化,同时消除司法解释与行政法规的冲突,甚至于通过辩护来推动刑法的完善,就像潘雪红代表的提案,我们是否有必要推动立法机关修改刑法,单独设立非法制造、买卖烟花爆竹罪,让罪名、刑期与犯罪对象的社会危害性相匹配,而不是把烟花爆竹制品、烟花爆竹原料,如烟火药、黑火药和炸药、发射药等危害性更大的爆炸物列在一块,我认为这也是我们应该去做的工作。

王某某非法制造爆炸物案

第二个案件是2007年我办理的王某某非法制造爆炸物罪。我选取这个案件是因为本案通过司法判决,明确否定了国内最权威的民用爆破物品检验鉴定机构的司法鉴定资质,以及鉴定结论的证据效力。

一、案情简介

2006年5月以来,被告人王某某为在自己的石料厂进行爆破作业,分别购买了硝酸铵钙、柴油、硫磺、工业盐等物品,在家中非法制造爆炸性可疑物。2007年1到3月,某市公安局两次共查获被告人王某某非法制造的爆炸性可疑物四百千克。经公安机关委托国家民用爆破器材质量监督检验中心鉴定,该爆炸性可疑物具有爆炸特性,属于铵磺类炸药。

二、鉴定意见

指控被告人王某某犯非法制造爆炸物罪的关键证据是鉴定结论,所以我们就重点查询了这一鉴定机构。国家民用爆破器材质量监督检验中心位于南京理工大学,有几个不同的牌子和名称。该中心的技术资质由中国国家认证认可监督管理委员会授予,可以对相关的民用爆破器材、爆破物品进行检验。该中心名头挂了“国家”这两个字,理应是非常权威的,而且经过我们上网查询,发现它的技术实力也是非常强的,我国在该领域最有名的几位专家都在该中心供职,其中一位专家还是本案的鉴定人之一。根据我在裁判文书网的检索,从2013年到2019年,全国法院使用该机构出具的爆炸物品检验鉴定结论认定被告人有罪的刑事裁判文书一共有670多份,仅仅是2018年到2019年就有230多份。从刑期上来看,三年以下的有409个;三年到十年的有206个;十年以上的有60个;无期徒刑有四个;死刑有三个。

在本案中,该中心出具的鉴定报告的鉴定结果是这样的:该送检爆炸嫌疑物为散装,外观呈浅黄色粉末,有柴油味。经定性分析表明,该爆炸嫌疑物含有硝酸铵、硫磺和柴油,该爆炸嫌疑物经采用联合国隔板实验表明,该爆炸嫌疑物在约束条件及强力起爆条件下可以爆炸。鉴定结论是某公安局送检的爆炸嫌疑物为硝酸铵、硫磺和柴油的混合物,具备爆炸特性。在出具这份鉴定报告之后,又过了一段时间,可能是应侦查机关的要求,该中心又向侦查机关出具了一份《补充说明》:关于你局委托我中心所做的两份爆炸嫌疑物的鉴定报告,现答复如下:该爆炸嫌疑物中含有硝酸铵、硫磺和柴油,属铵磺类炸药,对应于法释[2001]15号司法解释中的爆炸物中的炸药。

三、律师工作

我们在二审接手这起案件,辩护工作主要围绕以下几点:

(一)对鉴定机构的鉴定资质提出了质疑

根据全国人大常委会2005年发布的《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)第二条的规定,国家对四类司法鉴定业务实行登记管理制度。第一类是法医类,第二类是物证类,第三类是声像资料类,第四类实际上目前就是环境损害类。申请从事司法鉴定业务的个人、法人或其他组织,由省级人民政府司法行政部门审核,对符合条件的予以登记,编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。而本案中爆炸物的鉴定属于物证类鉴定,根据《决定》,从事爆炸物鉴定的鉴定机构和鉴定人应当向省级人民政府司法行政部门进行登记,但是该中心并没有依照《决定》办理登记,同时它不在司法鉴定名册中,也就不属于法定的司法鉴定机构。

(二)对鉴定的内容提出了质疑

1、关于鉴定过程和方法,鉴定意见表述不明,因为鉴定书载明“经定性分析,该疑似爆炸物含有硝酸铵、硫磺和柴油”。这种定性分析是怎样的定性分析?是通过什么方法、标准、操作进行的定性分析?鉴定书表述不明确,我们认为这是不符合鉴定要求的。

2、我们认为鉴定结论不明确,不具有排他性,该中心的出具的鉴定结论是“该疑似爆炸物是硝酸铵、硫磺和柴油的混合物,具有爆炸特性”。那么硝酸铵、硫磺和柴油的混合物就一定是炸药吗?这个结论不具有唯一性;具有爆炸特性就一定是炸药吗?这个结论也不具有唯一性,很多东西都有爆炸特性,气球也有爆炸特性,但它是炸药吗?所以从这方面来看,鉴定结论是不明确不具有排他性的。

3、《补充说明》的内容是越权的,并且也不符合化工常识。《补充说明》中提到鉴定报告中涉及的疑似爆炸物含有硝酸铵、硫磺和柴油,属硝酸铵炸药,这句话判断上对不对且不说,权限上没有问题,但是后面的那句“对应于法释[2001]15号司法解释中爆炸物中的炸药”,这就越权了。因为法律适用是法官的权力,作为司法鉴定机构,你有什么权力代替法官认定某种物质是在法律中如何定性的呢?关于不符合化工常识,鉴定结论认为疑似爆炸物为铵磺类炸药。我经过查阅相关资料,铵磺类炸药的主要组成成分是硝酸铵、木粉和硫磺。木粉在铵磺类炸药的成分中非常关键,没有木粉的话,硫磺和硝酸铵之间没有空间,凝结在一起,也就不会爆炸。但是在这个案件中,王某某配制的“炸药”成分中没有木粉,也没有木粉的替代物。并且王某某用的不是硝酸铵,而是硝酸铵钙,钙硝酸钙是一种化肥,出厂时已经经过了抗爆性处理,钙质的加入使其本身不具有爆炸性。所以王某某造出来的这种东西事实上能不能爆炸都是个问题。

四、二审裁判结果

裁定书写到:上诉人的辩护人提出国家民用爆破器材质量监督检验中心不具备对爆炸物品进行司法鉴定的法定资格,其出具的鉴定报告不具有刑事诉讼证据的效力。经二审审理查明,国家民用爆破器材质量监督检验中心不具备司法鉴定资质,本院认为,国家民用爆破器材质量监督检验中心不具备法定资格,该中心对涉案爆炸嫌疑物鉴定为具有爆炸力的鉴定结论,不能采信。上诉人的辩护人所提的辩护意见成立,本案事实不清,证据不足,发回重审。

五、重审辩护

(一)重新鉴定

案件发回重审后,侦查机关又委托某国家级物证鉴定中心出具了一份鉴定结论,这份鉴定结论的结论是:送检的炸药样品为硝铵类炸药,可以被雷管引燃,具备爆炸威力。但当时的某某物证鉴定中心同样不具备《决定》规定的司法鉴定资质,直到2012年,中央政法委发布了一份文件才认可了包括某某物证鉴定中心在内的十大国家级鉴定机构,到2013年司法部才对这十大国家级鉴定机构通过了资质审核。该物证鉴定中心出具的这份鉴定书中有三名鉴定人署名,其中一名鉴定人持有的是法医类鉴定资质,另外两个鉴定人持有的是痕迹的鉴定资质。他们的鉴定资质不能对应爆炸物品鉴定,应当认为他们都不具有爆炸物品方面的鉴定资质。这是当年的情况,我认为现在的国家级鉴定中心管理都是比较规范的,应该不可能再犯类似的错误。

(二)质证鉴定意见

1、这次的鉴定结论和国家民用爆破物品监督检验中心的鉴定结论是相互矛盾的,原来鉴定的是铵磺类炸药,这次鉴定的是硝铵类炸药,显然是存在矛盾的。

2、关于鉴定过程,鉴定过程中载明这些炸药可以直接用雷管引爆。但是之前的鉴定结论却鉴定在约束条件和强力起爆条件下可以爆炸,起爆的条件也发生了变化。

3、该物证鉴定中心的检材来源是有疑问的,因为王某某用硝酸铵钙、柴油、硫磺、工业盐等物质混合的这种疑似爆炸物品,被公安部物证鉴定中心认定是硝铵类炸药,如果真的是硝铵类炸药,因为含有柴油、硝酸铵,那它应属于铵油类炸药,而铵油类炸药,据我查阅的资料,一般的保存期限是21天,而当时正处在雨季,雨季的保存期限更短,正常情况下保存期限是7到15天。而该物证鉴定中心进行二次鉴定时,距查获物品已经过去了近一年的时间,在此期间这些物品就被装在一个普通的化肥袋子里,没有采取任何防潮措施,正常情况下早就结块了,(就算原本有爆炸属性也)早就失去爆炸性了,但鉴定结论中却说可以用雷管直接引爆。所以我们对这次鉴定的检材来源和保管持有强烈的怀疑。

我们提出的辩护意见的时间是在2008年的2月份。2012年最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第五节【鉴定结论的审查与认定】第84条就此作出了规定,这时我们这个案件结束已经过去四年了。解释有三点规定跟我们那个当时的辩护思路是相吻合的:第一,检材的来源,取得、保管、送检是否符合法律有关规定,与相关的提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠;第二,该条第六项规定的是鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求;第三,鉴定意见是否明确。这就是说,我们在2008年提出的这些辩护观点与最高人民法院的司法解释相印证,这也肯定了我们当时做的辩护是有理有据的。所以从这一点上,我们也可以看出开拓性辩护的另一层含义,即辩护不能拘泥于现有的法律规定,还应在现有的法律规定之外寻求一些新的支撑。这些新的支撑是什么呢?大而言之,要立足于人类的理性,小而言之,要立足于常识和常理。这些都可以作为法律规定之外的辩护依据。

■ 课堂总结 ■

关于爆炸物刑事案件辩护我作一下最后的总结,第一,爆炸物刑事案件辩护,物证的定性十分重要,它往往是案件辩护成败的关键。第二,物证的定性辩护,需要从程序、实体两方面把握,实现良性结合,让法官的合理怀疑最大化,单纯的程序辩护未必能产生理想的终局性结果。第三,实体性辩护应当侧重于物证的来源及提取、保管、送检的过程,重点检视物证的关联性和同一性。第四,我认为爆炸物刑事案件的辩护,往往需要辩护律师对爆炸物及烟花爆竹的专业知识有比较深入的研究,要求辩护律师具备非凡的学习能力。


窦荣刚应邀韬涵刑辩课堂向全国八个微信群网友讲授《涉爆炸物犯罪开拓性辩护》

2020-03-05

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