审判长、审判员:


山东求是和信律师事务所接受受贿案上诉人吴某亲属委托,指派我担任吴某的二审辩护人,参与今天的庭审,依法履行辩护职责。通过参与一审辩护和刚才的二审法庭调查,辩护人对本案事实有了更加充分的了解,现根据辩护人掌握的本案事实和证据,依照相关法律规定,发表以下辩护意见:


一、一审判决认定事实有误:


(一)一审仅仅根据曹某的证言就草率认定2006年1月吴某以明显低于市场价的价格与林湖公司签订购房意向书,明显欠缺依据。


一审判决书认定:“经查,2006年1月被告人吴某以明显低于市场价的价格与林湖公司签订意向书”(见一审判决书第10-11页),辩护人认为,这一认定依据不足,十分轻率。


理由是:


一审判决书做出此认定依据的是曹某的证词和吴某的供述。具体包括:


1、曹某的证言


曹某的证言(见曹某2013年7月4日讯问笔录第4页-第5页)称:聆湖别苑的房子我们是从2006年开始对外销售的,最早的时候联体别墅的最低价是3880元/平方米,独栋别墅的最低价格是4800元/平方米。但是我们请了邹振雄来做房屋销售,他和我签订的销售协议定价比我上述定价要低一些,好像协议约定最低价是3400元/平方米,独栋别墅的最低价是4400元/平方米。


但这仅是曹某作为房地产开发商个人、单方的说法,没有其他证据印证,并且,经过一审已经充分证实,曹某作为本案身份、处境特殊的证人,根本不能独立、客观的出具真实的证言,他在本案作证时处处撒谎,其证言可信度极低,对其所谓“证言”不加甄别地采信是对司法的玷污。关于这一点,辩护人将在下面专题加以阐述。


2、吴某的供述。


吴某在检察院立案前调查供述笔录中说:自己2005年下半年去曹某的楼盘地址看房子的沙盘模型时,问曹某是否有人来买房子,曹某说吴某是第一个来买的,他对吴某说准备开盘后每平方买4000元,因为吴某是第一个来买的,可以便宜给吴某,并提出3500元的单价。(注:事后证明这是吴某在本次供述时的记忆错误,事实上应为3200元)


在吴某被立案后的历次供述中,吴某讲的都是曹某说准备开盘后卖4000元每平方米,吴某说你这个价格高了,曹某说你第一个来买房的,可以给你3200元每平方米,吴某感觉这个价格可以接受。


吴某供述和曹某的证言,就是一审判决作出“吴某以明显低于市场价的价格与林湖公司签订意向书”的认定所依据的全部证据。从曹某和吴某各自表达的意思看,曹某说他给吴某3200元每平方米的价格低于其公司销售房屋的价格,吴某则说曹某报的价格太高他经过和曹某协商确定了3200的单价。两人的说法南辕北辙,从证据规则上看,依靠这些证据完全不能作出两人当时商定的3200元的购房单价明显低于市场价的认定。


并且,一审判决既然认定吴某和林湖公司签订的意向书中的3200元每平方米的价格明显低于市场价,鉴于房地产价格价格在2005年以后迅猛涨势价格几乎每天都在变化这一众所周知的事实,最低的要求,是要对吴某在2005年下半年从林湖公司订房时,当地类似地段、类似户型、类似工程进度的房屋的售价进行调查,从而确定市场价究竟是多少。法庭未经调查,也不能提供证明同类房屋市场价的其他证据,就轻率作出吴某购房价明显低于市场价的认定,实难令人信服。


另外,一审判决在作出上述错误认定时,还可能参照了吴某的姐夫王某向曹某公司买房的价格,二审出庭检察员显然也是主张要把王某的买房价格作为吴某正常买房价格的参照:


3、吴某的姐夫王某同吴某一天签订的购房意向书,购买的房屋的位置、户型和面积都一样,吴某的房价是每平方米3200元,比王某每平方米低600元。但是,事实上,吴某和王某与曹某商定的房价并不具有可比性。


虽然,吴某的购房意向书和王某的购房意向书是同一天跟曹某公司签订的,但是,在订房的价格上,从在案证据显示的事实上看,仍然不具有可比性。理由是:


第一,购房协议书虽然是同一天签订的,但房子却不是同一天订的。吴某和曹某商定房屋价格是在2005年下半年,当时曹某公司的楼盘刚开始动工,并且吴某是第一个向曹某公司提出订房的,因此曹某才给吴某一个开张价每平方米3200元。王某的向曹某订房是在2006年1月份,曹某当时的楼盘已经建设到一定高度了,这中间已经过去了几个月,从2004年以后房屋的价格上涨很快,这是一个众所周知无需证明的事实,而且王某不具备吴某那样第一个订房可以享受开张价的优惠条件,因此,基于这些因素,曹某给两人的房价并不具有可比性。


第二,出庭检察员认为,吴某在2005年下半年跟曹某商定3200元的房价后,当时并没有立即同曹某的公司签订购房意向书,而是跟曹某说回去跟家里人商量下再定,这说明吴某当时去曹某的楼盘和曹某商谈房价只是简单的询价行为,并非在房价上达成一致。辩护人认为出庭检察员的理解是片面的。因为吴某和曹某商定了3200元的价格后,吴某说需要回去跟家里商量一下再定,曹某也没有反对。吴某到2006年1月份如约带着预付款15万元来跟曹某签订购房意向书,曹某就依照两人第一次见面时允诺的3200元的价格与吴某签订了购房意向书。从第一次见面商谈到第二次见面订约,此前的商谈就自然而然成为了双方合同签订过程的一部分,怎么能说以前的商定都是无效的?只是询价?难道非要曹某在吴某带着钱来跟自己签订购房意向书时翻脸不认账,检察员才觉得合理吗?因此出庭检察员的观点是片面的。


(二)一审认定2008年上半年交付房产证时,曹某告知上诉人吴某为其垫付了5万余元契税、维修基金款(见一审判决书第5页第10、11行),与本案证据显示的事实不符。


一审判决书作出上述认定,依据总共无非两条:


第一,曹某在交付房产证时一并将购房契税发票、维修基金收据等收费凭证一并交给了吴某;


第二,吴某的口供笔录中对此也有过供述。


但是,综合审查判断在案证据,这一认定缺乏充分依据,明显错误。理由是:


1、此事曹某未证实。


即便是曹某的在案证言,都没有证实他在2008年向吴某交付房产证时,曾明确告知为吴某垫付的是契税、维修基金款,其证言只是说,他为吴某垫付了5万元左右的契税和维修基金款,吴某在拿房产证时给了自己。


2、吴某收到契税发票、维修基金收据的事实并不能证明吴某知道曹某代其垫付了契税、维修基金,更不能证明曹某明确告知了吴某上述事实。


吴某的在案供述清楚表明(见吴某2013年10月24日《调查笔录》第5页第7行,及此后各份讯问笔录),曹某在2008年上半年向其交付房产证时,是将房产证装在一个牛皮纸文件袋里同一些资料文件一起交给自己的。这些文件资料中有曹某替吴某垫付契税、房屋维修基金的发票、收据。但是,这仅是一个客观事实,是吴某后来才知道的,因此吴某收到了契税、维修基金交款凭证并不代表就知道了曹某为自己垫付的是契税和维修基金,更不代表曹某告知了吴某。


理由是:


(1)这些契税、维修基金凭证曹某当时是装在牛皮纸文件袋里一并交给吴某的,没有在案证据证明曹某告诉了吴某里面有契税发票等凭证,因此吴某拿到后会不会进行查看是个问题。而吴某在在一审庭审中多次供述,自己拿到这个文件袋后,里面的资料自己后来很长时间没有看过,更没有计算过凭证的金额,是高于5万还是低于5万自己不清楚。


结合吴某的审讯录音录像,可以更清楚地查明这一事实:


吴某2013年10月29日审讯录音录像中供述和辩解:


“曹某当时把一个档案袋给我,说发票证件什么的都在里面了,里面好多东西,还有钥匙一大把。他说5万,我后来没看过,没加过。”(见该录音录像14:17分以后)


“这个费用当时是曹某代我垫付的,但曹某当时告诉我说的是5万块钱,所以我当时就付给他5万元钱,但当时我没加过。”(见14:48:30后)


“直到现在我都没有看过契税和维修基金这两个收据”(见14:51分)“曹某给我这个收据也没向我出示。”(见录像14:52)


(2)吴某在一审庭审中多次供述和辩解:直到2010年契税征收归吴某所在的地税部门管理,吴某经过业务学习知道这个税收项目后,才开始认识到购房需要另外缴纳契税等费用。吴某在其审讯录音录像中的供述和辩解,对自己认识转变的过程做了叙述:


“我看了单位的规定(指单位传达中纪委禁止公务员利用职权谋利的文件精神),我就想总数给他107万,当时我是第一次买房,脑子里没有什么契税、房屋维修基金的概念。当时已经给了97万,办好证再给他10万元就算了。后来他又打电话说给我代付了5万,我脑子想怎么又多出5万呢,就带5万过去。我也不好意思说掐到一块107万算了,就问能不能便宜点,其实意思就是总共给你107万算了,我再给你5万嘛。他说不要了不要了。其实那个97万我给他的时候,他就叫我少一点少一点,我说我该给你就给你,我印象里面,按照开始的合同,我已经有了多给了他的概念,但是当时我不知道有多少,所以我脑子里概念就掐死了。”(见吴某2013年10月26日审讯录像19:07:40以后)


“我以为总共就是107万的,后来拿证的时候他又让我另外再付5万,所以我带5万过去。他说是他垫付的,垫付我不喜欢欠你的,所以我就给你。所以当时思路搞不清楚,我以为107万都包含在里面了,这两年我懂了。”(见吴某2013年12月29日审讯录音录像14:14分以后)。


但以上两段吴某对这一事实的辩解,审讯笔录中都没有记录。


从吴某审讯录音录像显示的他多次供述内容来看,他都只是说曹某当时告诉他的仅仅是垫付了5万元,而并没有明确告诉他是契税和维修基金款,同时他自己意识中也根本就没有契税和维修基金这个概念,他的认识是他只需要按照更改后的合同价格一总付给曹某107万元就可以了。


因此,正因为上述这几个主客观因素的存在,虽然吴某收到了曹某交付的垫付契税、维修基金交款凭证,但综合在案证据,并不能据此认定,他当时知道曹某为自己垫付的是契税和维修基金,更不代表曹某当时把垫付款的性明确告知了吴某。


3、关于一审判决书所谓“吴某也一直供述”:


(1)吴某的口供笔录中,确实承认过当时拿到了契税、维修基金款缴费凭证,但这是个客观事实,因为曹某2008年上半年确实把这些发票收据都交给了吴某,是吴某针对客观事实作出的供述,表达的是他在被审讯时对客观事实的认知,而不是吴某在收到这些凭证时的主观认知。如前所述,吴某一直辩解的,曹某当时只是告诉自己为自己垫付了5万元钱,并未告诉自己垫付的是契税和维修基金款,吴某当时并未认真检查牛皮纸档案袋里究竟装了什么,他后来也没查看过。


(2)吴某口供笔录中有承认曹某打电话告诉自己为自己垫付了5万元契税和维修基金款的记录,但是,通过查阅吴某的审讯录音录像,吴某并没有在接受审讯时明确表达过这种意思,吴某多份审讯笔录中的这一记录显然是侦查人员根据自己的理解和意愿擅自加上的,并非吴某自己的供述。相反,在吴某2013年11月7日审讯录音录像中他还有明确的、意思完全相反的供述和辩解,当然,在侦查机关制作的吴某审讯笔录中,吴某的这一供述和辩解并没有被如实记录进去:


“大约在3月份,曹某打电话跟我说房产证都办好了,还给我垫付了5万块钱,当时他也没说契税什么的,我说知道了,就给他带去了5万元钱。”(见9:48:30后)


并且吴某在一审庭审中也多次供述和辩解,曹某在打电话通知自己去取房产证时只是说为自己垫付了5万元钱,并未说是契税、维修基金款。


4、对吴某2013年10月29日审讯录像中一段存在歧义的供述内容的辨析:


当然,在吴某2013年10月29日13:55:30以后的审讯录像中,吴某有这样一段话存在歧义,令人困惑。检察员在庭审中一直强调的也正是这句话。这句话的原话是:


“我再重复我的观点,当时说好107万,在我们的观念中就是全部在里面了,后来曹某打电话说全部办好了,另外给我垫付了5万元的契税和维修基金,但维修基金我脑子里一点印象也没有。所以我为什么带5万元过去?我当时就是去跟他商量,一共付你107万的目的,并不是付你剩下的那个,所以我说能否再便宜点。”


那么,在这里,吴某说“后来曹某打电话说全部办好了,另外给我垫付了5万元的契税和维修基金”,是否据此就能证明吴某当时表达的意思,就一定是曹某在打电话通知他取两证时告诉了他垫付的款项是契税和维修基金款呢?辩护人认为,从在案其他证据综合显示的事实来看,并不能排除其他可能性,理由是:


第一,在这里,吴某虽说“后来曹某打电话说全部办好了,另外给我垫付了5万元的契税和维修基金”,但他接下来的一句话是“但维修基金我脑子里一点印象也没有”。录像中是口语交谈,有些话表达极有可能不像书面语言那样严谨,“曹某打电话跟我说房产证都办好了,还给我垫付了5万块钱,当时他也没说契税什么的”,完全有可能其愿意是“契税和维修基金我脑子里一点印象也没有”,只是为了表达的方便,省略了前面的“契税”两个字。结合前面提到的吴某2013年11月7日9:48:30后的录音录像中明确供述和辩解“曹某打电话跟我说房产证都办好了,还给我垫付了5万块钱,当时他也没说契税什么的”这一表述语义明确毫无争议的供述内容,以及吴某在一审庭审和二审庭审中对此问题稳定的供述和辩解,吴某在2013年10月29日的供述中说“契税和维修基金我脑子里一点印象也没有”指的很可能就是对曹某当时说过为他垫付了契税和维修基金,他脑子里一点印象也没有。


第二,吴某在回答二审出庭检察员和辩护人的提问时,解释说,他当时之所以会说“后来曹某打电话说全部办好了,另外给我垫付了5万元的契税和维修基金”,所谓“另外给我垫付了5万元的契税和维修基金”指的是他在接受询问时对事实的认知,而不是曹某在打电话时明确告知自己的内容,他之所以在录像中这样说,是因为他“把整个事情混到一起讲的(吴某二审庭审中语)”。并且从2013年10月25日以后2013年10月29日之前的吴某供述笔录和同期的录音录像对照来看,吴某此前从未讲过曹某当时告知了自己垫付了契税和维修基金,但审讯人员却擅自在每一份笔录中都添加了该内容,这些笔录内容的存在以及审讯人员在言辞间的暗示,确有可能令吴某在无意识间“把整个事情混到一起”来讲。


第三,如前所述,吴某在其他的审讯录像中,针对这一问题曾有过比这段话语义更加明确的意思完全相反的供述和辩解。吴某在一审庭上中也也多次供述和辩解,曹某在打电话通知自己去取房产证时只是说为自己垫付了5万元钱,并未说是契税、维修基金款。并且吴某在其他每次的审讯录像中,所说的都是曹某打电话说为自己垫付了“5万元钱”,而没有说曹某电话说为自己垫付了5万元“契税和维修基金款”。相比于吴某这多次的录音录像中的供述,吴某这一次的供述出现歧义,是绝无仅有的一次,因此辩护人认为,不能因为吴某这唯一一次录音录像出现表述上的偏差,就否定吴某其他次数更多的语义明确否认曹某告诉过自己垫付契税和维修基金的多次供述,尤其是在这件事的另一方当事者曹某并未证实此事实的情况下,更是如此。


5、从常情常理判断,曹某不会明确告知吴某为其垫付了契税和维修基金款,吴某也可能不会去问垫付的是什么钱。


理由是:


曹某在为吴某办理下房屋“两证”后电话通知吴某来取“两证”,当时,吴某已经主动要求曹某提高房价,并且已经向曹某支付房款97万元,比原先订的总房价已经超出7万元,并且吴某还向曹某承诺会继续支付剩余的10万元。而且在契税、维修基金等买房的税费承担方面,曹某作为开发商,在和吴某在此前订立、履行合同的过程中从来没有告知吴某有这些税费需要购房人缴纳,在这种情况下,曹某事先没有通知吴某就为吴某垫付了53500元的契税和维修基金款,我们从常理推断,曹某也就不好意思跟吴某说我在107万元的房价之外另外为你垫付了5万元的契税和维修基金款,而是只能模糊地告诉吴某我给你垫付了5万元钱;他也不好意思在交付两证时把这些垫付税费的发票和收据拿给吴某看,而是只能跟其他东西一起装在文件袋里交给吴某,希望吴某回去后可以看到。但是问题在于吴某对这些更是马马虎虎,回去后并没有看,而仍旧认为,说好给你107万,我一共给你107万好了。


同时,吴某由于知道曹某并不是林湖公司的法定代表人,曹某说为自己垫付了5万元,吴某完全可能理解为曹某替自己向林湖公司垫付了5万元房款,加上当时两证已经办下来了,曹某说垫付了5万元,吴某也完全可能理解为曹某系以此借口向自己催款,因此吴某也就不好意思在见面后追问垫付的是什么钱,加上吴某观念中只知道欠曹某公司房款,没有其他概念,因此也就以为曹某垫付的当然是房款,所以也就不大可能追问这个问题。


因此,吴某辩解称,曹某当时通知自己取两证时没有告诉自己垫付的5万元是契税、维修基金款,是符合情理的。曹某的证词中也没有证实自己当时告知了吴某垫付款的性质,也正是由于事实上他没有告知。


因此,一审判决依据吴某的供述认定曹某告知了吴某为其垫付了契税和维修基金款,事实不清,证据不足,且不合常理,是明显不能成立的。


(三)一审认定曹某为了和吴某搞好关系,能在税收管理、税务检查及税款缴纳方面得到吴某的照顾,与被告人吴某商定免掉剩余款项,与事实和证据不符,曹某要求吴某不用再付剩下的房款另有原因。


1、根本不存在“商定免掉剩余款项”的事实。


曹某的证言称,他向吴某提出,剩下的10万元不用再付了,吴某表示同意。但吴某的供述则是:曹某说剩下的不用再付了,吴某说我可以再付你一些的,曹某说不用了,然后两人就分开各自走了。从吴某的供述内容看,吴某最终也没有对曹某的提议表示同意。因此,两人说法不一,不能认定双方对购房余款的支付金额的讨论最终达成一致,根本不存在所谓“商定”的事实。并且一审认定后来吴某于2008年6月份再次向曹某付款5万元,进一步以事实证明曹某提议吴某不用再付余款的意思表示没有被吴某所采纳,吴某以继续支付房款的行为否定了曹某的提议。


2、认定系曹某系为了寻求吴某在税收上的关照,而与吴某商定免掉剩余款项,一审作出此认定的依据只有曹某的证言,并无其他确切证据佐证这就是曹某的真实动机,因此,一审判决书认定此事实缺乏充足依据。


3、曹某之所以要求吴某不要再付剩下的房款,是出于基本的做人之道,而不是为了以此换取吴某在税收上的照顾。


依照在案的曹某证言和吴某的供述,关于二人在交付房产证时就剩余房款如何支付的谈论,并没有达成一致意见。由于吴某当时脑子里没有契税、维修基金的概念,不知道买房需要另外支付这些税费,同时感觉自己已经主动把房价从90万提高到107万元了,即便有一点其他费用也应当包含在里面了,并且从做人的角度上讲,如果曹某还懂得起码的做人之道的话,只要数额不是很高很大,他也就不会再另外要求自己支付了。


而曹某也应当正是出于同样的认识,才要求吴某不要再付剩余的房款的。理由是:


当吴某交付给曹某5万元垫付款后,模糊感觉曹某似乎存在在107万元房价之外多要钱的意思,于是就随口问曹某能不能再便宜点(见吴某审讯录像2013年10月26日19:07:40以后;20:38以后),曹某由于知道吴某现在已经付给自己102万,即便把垫付的53500元税费扣除,比原先和吴某订的总房价90万,也已经多收了6、7万元,于是回答说,剩下的不要再付了。但吴某由于知道自己还没有付够107万元,于是回答说,我还可以再付一些的。曹某推辞说,不用了。此时两人没有继续谈下去,也没有达成一致意见,就分手了。


因此,以此判断,吴某对自己在给了曹某垫付的5万元后跟曹某讨价过程的供述,完全符合吴某和曹某在当时情况下的心理和心态,很符合常理,因而是可信的。并且由此可以清楚地看到,曹某当时之所以要求吴某不要再付剩余的房款了,完全是由于吴某事实上已经多付给自己6、7万元钱了,如果再继续要求吴某付房款,不符合做人之道,面子上也过不去,以后就没法在道上混了,尤其吴某还在税务部门工作。这才是当时曹某要求吴某不要再支付剩下的房款的真实原因,是他为了显示自己做人还行,才不得不这样回答,而不是被人为强加的所谓“要换取吴某利用职务之便为自己谋利”这一并无任何真凭实据的恶意揣测。


(四)即便假设这真的是曹某的动机,也不代表吴某明白其动机,并且在案证据也不能证明吴某知晓其存在这样的动机,从而与其达成“权钱交易”的意思联络。


必须提请合议庭注意的是,吴某与曹某之间,有一种关系无法被忽视,那就是一个购房者和房地产开发商之间的关系,这种关系贯穿本案始终,吴某正是因为这一关系才与曹某认识,在吴某看来,是连接他与曹某关系的最重要的纽带。吴某在向曹某支付购房款项时,问曹某能否再便宜点,这种交谈完全符合一个购房者的身份和渴望优惠价的普遍心理,吴某分明就是随口在向曹某讨价还价,这种讨价还价具有很大的随意性,很可能是随口说出的,并未隐藏其他动机。并且当曹某很大方地回答剩下的不用再付了时,吴某并未表示接受,而是说我可以再付一些的,以此回绝了曹某的提议,进一步表明他只是想随口讨价,并不想占曹某太多便宜。


那么从在案可以查明的吴某的供述来看,是否有确切证据表明他知道曹某存在跟自己搞“权钱交易”的动机呢?


吴某侦查阶段口供笔录中,虽有承认曹某同意少收自己10万元房款是为了寻求自己在税收征管上的照顾的记录,但是,通过查阅和对照审讯录音录像,可以发现这些笔录内容都明显歪曲记录了吴某的真实供述,跟吴某真实的供述内容严重不符,因此不能作为认定案件事实的有效依据,应作为非法证据排除。


具体列举和分析如下:


1、检察院立案前对吴某所做的两份《调查笔录》中,有吴某承认是曹某想在公司税收上寻求吴某照顾的记录,但是,不能认定这段记录的真实性与合法性。


理由是:


第一,吴某庭审中当庭否认这些话是自己讲的,而是侦查人员一直在向自己灌输的,并记录在笔录上的;


第二,这两份《调查笔录》,笔录中检察机关审讯人员自称进行了全程同步录音录像,但却在毫无理由的情况下拒绝提供,依照最高法和最高检的规定,这样的供述材料因没有录音录像,不能审查其收集的合法性,不能作为定案依据,应作为非法证据加以排除。


第三,根据吴某的辩解,侦查人员在这个阶段的诱导、灌输,是吴某在随后的审讯中在该问题以及其他问题上时而出现观念模糊、供述不准确的原因之一。


2、立案侦查后的审讯笔录,虽有吴某承认曹某少收钱是为了寻求自己在税收上的关照的记录,也有审讯录音录像,但是对照笔录和录音录像,则会发现,笔录内容明显是对录音录像记录的吴某供述和辩解的真实内容的刻意歪曲,根本不能反映吴某供述的原意:


列举如下:


(1)10月25日的供述:


比照吴某当天的供述笔录和录音录像,可以清楚地发现,笔录与实际供述内容严重不符。笔录是以十分确定的语气承认曹某少收钱是为了寻求吴某在税收上的照顾,而录音录像中吴某则是因为受了侦查人员前期诱导的影响,以猜测的语气讲曹某“可能”有这样的意思。并且吴某在随后13:48以后、14:05以后的审讯录音录像中,又两次对这个问题作出辩解和澄清,强调这仅是自己的猜测,未必就是曹某内心的意思,自己也没有这样的想法,只是“贪小便宜,没有把所有的规定放在脑子里”,所以才跟曹某随口讨价。但对这些辩解,审讯笔录均未记录在案。并且,吴某在一审庭审中再次辩解,自己在和曹某说房价能否便宜点时,并没有利用职权谋利的意识,而只是感觉自己已经多付房款给曹某了,心里有些不平衡,才顺口提了这么一句(指他问曹某:“能否再便宜点?”),并非要拿自己的职权与曹某进行交易。


(2)10月26日的供述


26日上午的笔录,录音录像效果极差,噪音极大,很难听请具体供述的内容,这种录音录像不符合法律和最高检司法解释的规定,单纯笔录不能作为认定案件事实的根据。晚上吴某书写的《检查书》,录音录像显示是在侦查人员的口授下完成,其中还有内容是依照上午笔录的内容抄写,系彻底的指供、诱供,并非吴某自己的供述(见26日审讯录音录像19:48以后)。26日晚上的笔录,吴某录音录像中从未讲过曹某少收10万元是为了寻求税收上的照顾的话,但笔录中擅自添加。


(3)10月29日的供述


当天的录音录像中,吴某从未讲过曹某少收10万元是为了寻求税收上的照顾的话,但笔录中擅自添加。


(4)11月7日的供述


当天的录音录像中,吴某从未讲过曹某少收10万元是为了寻求税收上的照顾的话,但笔录中擅自添加。


(5)11月11日的供述


当天的审讯录像中,吴某辩解曹某是不是有这个意思自己并不清楚。但审讯笔录却以十分确定的语气记录:曹某少收我10万元房款是希望我在他公司的税收上给予照顾。


因此,在案证据不能证明吴某知道曹某同意少收自己房款是为了寻求在税收上得到吴某的照顾。


(五)不仅没有证据证明吴某存在以利用职务之便为曹某谋利换取房价减让的主观动机,并且存在强有力的反证,证明吴某根本不可能存在与曹某搞“权钱交易”的动机:


1、2007年底,吴某为了避嫌主动要求提高房价17万元。


在案证据显示,2005年下半年,当时吴某作为税务所的副所长,仅负责辖区内个体工商户的税收征管,对林湖公司的税务没有管理职权,吴某经同事介绍去曹某的楼盘地址观看楼盘模型,经过和曹某讨价还价,在平等协商的基础上商定了3200元每平方米的购房价格,按此计算,房屋总价在90万元左右。2006年1月,吴某介绍其姐夫王某一起去林湖公司,王某和曹某商定了3800元每平方米的购房价格并签订购房意向书,吴某与林湖公司依然按照2005年下半年商定的每平方米3200元的价格签订购房意向书,并且在购房意向书签订后就立即向林湖公司支付了15万元的预付款,并陆续分批分期付款。2007年4月,吴某升任税务所所长,开始负责辖区内企业法人税务征管工作,其中包括林湖公司。到2007年9月份左右,因其所在单位学习传达中央纪委有关不允许利用职务便利谋取不正当利益的指示精神,吴某为了避嫌,遂在要与林湖公司签订正式房屋买卖合同前找到曹某,要求比照王某的房价出具正式合同,并承诺按照这一价格支付房款,房屋总价为107万余元。曹某答应了吴某的要求,并在2008年1月份为吴某出具正式的房屋买卖合同书。此前,吴某已经向林湖公司支付房款97万元。另外一审判决书认定,2008年6月30日,吴某又支付给曹某5万元房款,2008年上半年,吴某还交付给曹某为其垫付的契税、维修基金款5万元。


根据这些事实,吴某如果真想从这笔交易中获利,他完全不必主动提出提高购房总价17万元,因为他原来与曹某商定并已经开始实际履行了一年多的购房价格并不违法,他如果按照这一价格履行完购房合同,可以节省17万元,也不会面临任何责任风险。但他仅仅是因为在对中央纪委文件精神并不十分了解地情况下,感觉到原来定的房价跟文件下达时比较显得有点低,就主动要求多付17万,由此足以看出吴某在对待职务廉洁性和金钱利益面前的取舍态度。在吴某主动作出了17万元的金钱利益舍弃之后,一审法院竟然依照本案中那些十分不确实、不充分的事实和证据,认定吴某要利用职务便利再去谋取曹某5万余元的利益,严重不合情理。


2、2008年7月份吴某主动派人查曹某公司的帐,责令其补缴税款40余万元。

吴某一审庭审供述及其他在案证据清楚证实,2008年7月,吴某发现曹某的公司存在少缴税款的情况,遂派人去曹某的公司查账。曹某打电话请求吴某通融,吴某拒绝了曹某的要求,要求其按照税法补缴税款。最终,曹某的林湖公司补缴了拖欠的40余万元的税款。


如果吴某真想跟曹某搞“权钱交易”,真想让曹某在房价上对其进行减让,吴某就不会派人去查曹某公司的帐;即便去查了帐,为了搞“权钱交易”,吴某在接到曹某的求助电话要求通融时也不会不予通融,坚决要求曹某依法补缴税款。吴某在对曹某做出了这样绝情的事情以后,一审判决仍然依据吴某作为购房者曾与曹某讨价的只言片语以及因复杂原因造成的房款拖欠,就认定吴某想利用职权谋取曹某的房款利益,让曹某继续减免自己的剩余的5万元房款和3500元契税款,跟曹某搞“权钱交易”,只能说是匪夷所思,不可理喻。


二、一审判决未能严格执行非法证据排除规则,未能依法排除侦查机关违法收集的吴某口供笔录内容,仍旧将其作为认定案件事实的依据,也是错判发生的重要原因。


通过非法证据排除程序,通过当庭播放检察机关提供的吴某审讯录音录像,通过辩护人上面的论述,相信法庭已经可以清楚地发现吴某供述笔录材料存在以下问题:


(一)在贯彻审讯全程同步录音录像方面存在严重问题,吴某的所有庭前供述笔录都应作为非法证据排除在定罪证据体系之外:


1、对吴某的立案前调查供述材料,材料中写明采取了全程同步录音录像,但检察机关无端拒绝提供,导致无法审查其合法性。并且,吴某当庭供述,说在这个阶段,检察院审讯人员对他指供、诱供的情况十分严重,不断要求他供述不符合事实的供词。依照最高法和最高检的有关讯问犯罪嫌疑人必须采取同步录音录像的强制性程序规定,这部分供述必须排除在定罪证据体系之外,不能作为对吴某定罪的根据。


2、吴某2013年10月25日在检察院108审讯室12:00到15:45的审讯录像显示,录像一开头,吴某就坐在检察院的审讯室中的铁椅子里接受审讯,此时吴某尚未被采取强制措施,就被关在铁椅子里接受审讯,属于非法剥夺公民人身自由的行为。同时,依照最高检办公厅《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程(试行)》第四条的规定,全程同步录音录像录制的起止时间,以被讯问人员进入讯问场所开始,以被讯问人核对讯问笔录、签字捺印手印结束后停止。显然,这次录音录像没有遵循最高检的规定,为违法审讯行为提供了可乘之机,本次审讯笔录也应当作为非法证据予以排除。


 3、从2013年10月25日16:50到10月26日晚18:30分,这段时间侦查人员在看守所提审的录音录像资料声音模糊不清,根本不能据此辨识清楚双方交谈的内容,无法实现法律规定的采取全程同步录音录像的目的,无法对这段时间的审讯笔录的收集合法性进行审查判断。这段时间的审讯笔录内容依法也不能作为定案的根据。


(二)通过将检察机关提供的能够听清的部分审讯录音录像内容与吴某供述笔录内容进行比对,可以清楚地发现侦查机关制作的审讯笔录严重脱离吴某供述的原话、原意,将很多吴某没有供述过或语意不清的供述内容擅自以确定无疑的认罪供述措辞写入笔录中,对吴某有利的辩解内容不予记录,采取侦查人员口述吴某记录的方式要求吴某自书认罪材料,以此形成的吴某供述笔录和认罪材料,自然严重背离证据的客观性、真实性和合法性,这些供述笔录内容都不应作为认定吴某有罪的定案证据。


最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第一百零九条明确规定:“讯问犯罪嫌疑人应当制作讯问笔录。讯问笔录应当忠实于原话。”通过查看审讯录音录像,吴某的审讯笔录显然没有做到“忠实于原话”,并且脱离吴某供述原意的情况也随处可见。尤其是在吴某是否和曹某存在权钱交易的意思联络、曹某有没有告知吴某为其垫付的是契税和维修基金款等关键事实和情节上,不忠实于吴某供述的原话和原意,擅自按照侦查人员的意志和想法进行记录,并对吴某提出的对己有利的辩解意见不予记录的情况更加严重。关于这些,在第一部分有关内容的论述中,辩护人已经做了较为详细的列举和阐述,这一部分不再重复。


三、一审判决对证人曹某作证的独立性、客观性及证言的真实性不加甄别,轻易采信曹某谎话连篇的证言,是造成错判的另一重要原因。


曹某作为本案的关键证人,其身份颇不一般。他除了是检察机关认定的本案的行贿人,同时还是其他两起行贿案件的行贿人,也一并受到检察机关追诉。


检察机关共向法庭提交了三份曹某的证词。但是,从曹某前后三份证词的内容来看,体现出以下两个特点:


(一)前后变化较大,反复无常:


曹某第一份证言称他记得吴某没有支付自己垫付的5万元契税和房屋维修基金,第二份笔录称房产证办理下来后就付过了,第三次笔录又改口称是2008年6月30日才支付的。


(二)为了指证吴某犯罪,不惜胡编乱造,信口雌黄。


具体表现在:


1、曹某2013年7月4日讯问笔录第3页倒数第8行:“吴某是分管林湖公司的税管员,他对我们公司比较照顾,所以我才会在合同外再少收他10万元。”


曹某的上述证词明显与事实不符。吴某从来没有照顾过林湖公司,而且在案证据足以证明吴某在2008年7月份发现曹某公司存在拖欠税款的情况,主动派人去他公司查账,并拒绝了曹某提出的通融的要求,责令其补缴了40余万元的税款。


2、曹某2013年7月4日讯问笔录第5页倒数第11行至第6页倒数第7行:


曹某在证言中列举了三个事例,来说明吴某平时对他的公司很照顾,所以他才同意给吴某10万元的房款优惠。曹某列举的三个事例是:


(1)2005年底或者2006年初,吴某到曹某公司检查财务账目,为了帮他少缴税款,给了曹某一个建议,让曹某通过虚增土建、绿化、土方成本的方法虚增建设成本抵扣收入,就可以少缴税。于是曹某就找了担任金匠工程建设公司副总的自己的同学,把土建成本由原来的998万元虚增到2300多万元,并通过同学在金匠工程公司按照2300元万元价格虚开了增值税发票,并按照8%或者10%的比例支付了开票费。


曹某的上述说法明显是不可信的,是他在为栽赃吴某信口乱讲。理由是:


第一,本案证据清楚地显示,吴敏在2005年底或者2006年初时担任税源管理所的副所长,他只负责辖区内个体工商户的税源管理和税务征收,他不可能去曹某公司查账。曹某显然是在说谎。


第二,关于曹某说他采纳吴某的建议找了自己同学所在的公司虚开了1300多万元的增值税专用发票,并进行纳税申报,这种行为明显构成虚开增值税专用发票罪,并且数额特别巨大,给国家造成的税款损失特别巨大,如果属实,检察机关作为法律监督机关不可能予以放纵,必然会建议有关部门查办,至今没有查办,也足以证明曹某系在胡编乱造。


(2)大概再2005年夏天时,吴某对曹某说,曹某公司2004年拍到的土地,一年内没有开发按照国家规定要征收2%-4%的土地闲置税,吴某对辖区内其他公司都是按照4%征收,对自己是按照2%征收,这样就给自己的公司节省了40万元左右的税款。


曹某的这一说法荒诞不经,十分可笑,理由是:


第一,吴某跟曹某是在2005年下半年经同事介绍去曹某公司看房时才认识的,2005年夏天两人还不认识,怎么可能跟他谈这些问题。


第二,如前所述,吴某当时根本不负责曹某公司的税务征管,他如何能向曹某的公司少征40万元的税款?


第三,尤其可笑的是,曹某所说的“土地闲置税”这一税目根本不存在。经查,我国只有一个“土地闲置费”的收费项目,而且其收费比例也不是2%-4%,而是20%左右,并且是由土地管理部门收缴的,与吴某所在的地税部门何干?


(3)曹某还说,因自己公司账目乱,吴某在检查自己公司账目时对自己公司很照顾,没有为难自己。但是,吴某一直供述2008年7月份是他唯一一次检查曹某公司的账目,就查出很大问题,责令曹某公司依法补缴了40余万元税款,并且本案也没有其他证据证明吴某除了这一次之外还曾查过曹某公司的帐,因此曹某的这一说法也显然是在胡诌。


3、在吴某的家属向一审法院提交了2008年6月份吴某继续向曹某支付5万元房款的收据后,检察机关找到曹某核实情况,曹某继续编造谎言,向检察机关出具了不实的证言。他在这份证词推翻了自己以前的证词,改口称自己交给吴某房产证并接受吴某交付的自己替吴某代缴的契税等费用5万元的时间是在2008年6月30日而不是以前所说的2008年3月份,并且辩称自己错把契税和房屋维修基金写成了买房款,才在2008年6月30日为吴某出具了这份收据。


我们已经知道,曹某的这一谎言因严重不合常理并且与收据本身的内容不合,已经被一审法院认定为不实的证言不予采纳,其在吴某案中作证处处撒谎的面目被进一步揭穿。


综合以上曹某在本案作证时的丑陋表现,考虑到曹某当时的处境,辩护人认为,曹某的证言严重缺乏真实性和客观性,完全是一个任人摆布的工具,缺乏独立的作证能力,其证言的证明力极低,没有可采性。而一审法院竟然完全不考虑这一显而易见的事实,轻易就采信曹某关于他是为了争取吴某在税收上的照顾才同意减让房价等不实的单方说词,显然没有做到审慎、严格、客观地审查证据,对上诉人吴某是不公的。


并且,辩护人庭前申请二审法院调取的曹某行贿案的判决书表明,吴某被以接受曹某房价减让贿赂的罪名被追究刑事责任,而作为“行贿人”的曹某并未因此被检察机关追究行贿的刑事责任,这实在令人无法理解。相信很多人都会因此发出这样的疑问:是不是自始至终,检察机关就是在跟曹某做交易?曹某无底线的栽赃诬陷吴某,是否是为了换取检察机关的免诉处理呢?


四、一审判决在认定吴某2008年6月30日再次向曹某公司支付房款5万元属实的情况下,仍然对剩余的5万元房款认定为吴某受贿,违背逻辑和证明规则,且明显缺乏法理依据。


一审判决在回应被告人吴某及其辩护人关于剩余款项吴某也有支付计划的辩解和辩护意见时,认为:“在两证交付之日,被告人吴某和曹某已有减免剩余款项的约定,自2008年6月30日至2013年10月案发5年之久吴某未支付过任何款项,也无支付款项的意思表示,故其辩称有支付计划的辩解不予支持。”


辩护人认为,一审法院的上述认定不能成立。理由是:


(一)一审判决无视吴某长时间没有付款的主客观原因和背景,作出上述认定明显违背逻辑和证明规则:


如前所述,依照在案的曹某证言和吴某的供述,关于二人在交付房产证时就剩余房款如何支付的谈论,并没有达成一致意见,因此,一审判决关于交付两证时两人就已达成减免剩余款项的所谓约定,根本就没有成立。此时此刻,对于曹某而言,吴某后面会不会再付款,都是可以接受的,因为较之于原来订的房价,吴某已经多付钱给自己了。对于吴某而言,则是本着要付够107万的信念,再次在2008年6月30日再次向曹某付房款5万元,也就凑够了他所认为的107万元房款,并一度认为他已经把全部房款都付清了。那么一审法院仅仅因为吴某在2008年6月30日以后5年的时间里没有向曹某支付余款,就推定吴某不想再还曹某这笔钱,显然是站不住脚的。吴某长期没有支付余款,有着复杂的主客观方面的多重原因和背景。


这些原因和背景包括:


第一,吴某原先对购房需要缴纳契税、维修基金等款项缺乏认知,同时曹某作为开发商也没有明确告知吴某,导致吴某在购房后很长时间都以为只需要支付合同中约定的房价就可以了,因此当他向曹某付足了合同中约定的107万元后就以为付清了。


第二,当到了2010年以后,房屋契税征管转到地税部门以后,吴某通过业务学习知道了买房需要缴纳契税,他才开始反思自己以前的认识是否正确。因此他一直想找曹某商谈一下继续付款的事宜,但此时曹某的房地产开发公司已经注销,曹某的手机号也换了(见曹某2013年7月4日讯问笔录第6页倒数第5行),因此吴某无法找到曹某。虽然后来在2012年曹某曾打电话给吴某催收物业费,吴某也提出要再交房款,但曹某说不用了,吴某在去小区交物业费时,也没有见到曹某,于是这事就拖下来了。


第三,吴某从曹某公司购买的住房一直没有入住,是否存在质量问题还不得而知,暂时压一点房款留作质保金也符合常理。从房屋现在的状况看,果然出现了质量问题,墙体和墙皮多处出现开裂,更加证明了截留部分房款的合理性和必要性。


第四,必须承认,吴某在2006年1月同曹某平等协商以3200元每平方米的单价购房并已经支付大部分房款的情况下,仅仅出于避嫌的考虑,主动要求提高房价到3800元每平方米,为此总共要多支付17万元,从常理判断吴某事后不可能不出现一定程度的心理不平衡,于是老感觉自己已经多付了曹某房款,即便2010年之后知道了买房还需要另外支付契税、维修基金等税费,观念中还是感觉自己已经多付曹某钱了,即便剩余几万元没付,拖一拖也没有大问题。吴某的审讯录音录像中多次表露这一心态(见2013年10月29日审讯录音录像14:55以后;2013年11月7日9:33以后;2013年11月11日录像14:54以后;等)。


第五,吴某没有支付曹某垫付的契税、维修基金中的3500元零头,结合曹某的证言和吴某的供述,是因为曹某在2008年上半年交付房产证时只告诉吴某为他垫付了5万元,没有说还有零头,吴某也一直没有仔细查看曹某交给自己的牛皮纸档案袋里的发票和收据,没有对具体金额进行计算,并非吴某有意不付给曹某。并且,也正是由于曹某当时在告诉吴某有垫付款时只说5万元,没有说有零头,才使得吴某更加认为是房款,而不是其他费用,否则不会是整数。


综合这些因素,可以帮助我们进一步了解吴某拖欠房款的深层原因,这些深层原因表明,吴某系由于受各种主客观因素的影响拖延了交付剩余房款,而不是因为承诺或实际为曹某的公司利用职权谋取了利益,而换取了曹某减让这部分房款的承诺。一审判决无视上述主客观因素,仅仅因为吴某客观上在5年的时间内没有支付余款,就凭主观臆断擅自揣测认定吴某不想支付余款,对吴某从侦查阶段就有的打算还款的供述和辩解视而不见,无论是在逻辑上还是在证明事实的规则上,都不能成立。


(二)吴某在曹某作出剩下的房款不用再付了的表态之后,于2008年6月30日再次向曹某公司付房款5万元,在法理意义上系以实际行动否定了曹某的提议,且本案并无证据证明吴某以后不会再向曹某公司付款。


曹某告诉吴某剩下的不用再付了,吴某说我可以再付一些的,曹某说不用了,就此双方相互推让未能形成一致意见就分手了。吴某没有听曹某的,在2008年6月30日又付给曹某5万元房款,曹某也予以接受,并且没有证据表明吴某付这5万元时跟曹某说不再付款了,曹某也没再说什么。


从这一事实分析:


第一,对曹某来说,吴某以后还付不付款,他都能接受,多给一个就赚一个,即便不给自己也已经赚了十几万元了;对于吴某来讲,此时他还没有意识到买房需要付契税、维修基金等税费的问题,因此他以为自己已经全部付足了房款。但这并不代表吴某以后不会再向曹某公司付款,因为在当时他之所以认为自己已经付足了了房款是因为此时他还没有意识到契税和维修基金的问题,但随着以后他在这一问题上认识的变化,完全可能,且事实上又产生了要继续向曹某公司付款的计划。只是由于客观条件的变化,曹某公司注销,曹某的手机也换了,难以找到曹某,事情才出现了拖延。直到2012年底,曹某因催缴物业费打电话给吴某,吴某知道了曹某的电话,想借交物业费的机会找到曹某跟他商讨继续付款的问题,但到小区后没有见到曹某的面,于是吴某在2012年底跟自己的妻子说,儿子明年就毕业了,到时候把外面的欠债都还上,不要给儿子留下包袱。因此,如果吴某有拖延付款的情况,时间也应该从2012年底计算,因为此前他想还款也找不到曹某,而不是从一审判决认定的应当从2008年6月30日计算。


第二,在曹某单方作出“剩下的(房款)不用再付了”的表态后,吴某并没有停止付款,而是在2008年6月30日再次向曹某付房款5万元。吴某之所以付5万而不是10万,是因为此时他尚未认识到买房需要缴纳契税和维修基金。吴某的这一行为,说明虽然曹某此前有过要他剩下的房款不用付了的表态,但吴某并不愿意受其羁束,还是要向曹某付够合同上约定的107万元。而曹某也没说什么,就接受了吴某再次支付的5万元房款。吴某和曹某的这一付款和接受的行为,表明他们两人都没有把曹某以前曾经作过的要求吴某剩下的房款不用再付了的表态当回事。曹某继续接受吴某付款的行为也清楚地表明曹某也没有接受自己当初表态的羁束。既然无论是吴某还是曹某,都根本没拿原先曹某所说的话当真,检察机关和一审法院作为局外人,又有何理由非要拿曹某这句话当真,非要抓住这句话不放,以此作为曹某以房款减免换取吴某在职务上的关照的凭据呢?吴某在曹某表态不用再付余款的情况下主动再次向曹某公司支付房款5万元,随着吴某在契税等税费问题上认识的转变,他完全有可能再次向曹某公司支付余款,一审法院又有何证据可以断然认定吴某此后不会继续付款?难道一审法院有未卜先知的本领吗?一审法院没有任何证据证明这一点,所以只能不顾客观情况主观臆断,认为吴某自2008年6月30日后没有再向曹某付款就表示吴某不会再付款,这显然不是证明,而是揣测,而且不顾吴某当时系受主客观因素的影响无法及时向曹某付款的事实,一审法院这样认定事实,明显违背证据裁判原则,也无法令人信服。


五、吴某在与曹某平等协商的基础上以90万元的总价订立购房意向书并开始实际履行的情况下,为了避嫌主动要求提高总房价到107万元并以提高后的房价与曹某的公司订立正式合同,依照合同法,变更增加的合同价款部分应认定为赠与合同性质。依照赠与合同赠与人有权在赠与财产权利转移前撤销赠与的规定,在吴某已经支付房款102万元后,他完全有权拒绝支付剩余的5万元房款。吴某不付款只是撤销赠与,该5万元财产权利在交付前并未转移到曹某手中,曹某也就不可能拿吴某的5万元贿赂吴某。


从刑法角度论述完吴某的行为不应认定为受贿行为之后,我们不妨再换一个角度,从民法的视角分析吴某的这一拖延付款行为的性质:


吴某在2006年1月同曹某平等协商定以3200元每平方米的单价购房(总价90万)并已经支付大部分房款的情况下,仅仅出于避嫌的考虑,吴某主动要求吴某提高房价到3800元每平方米(总价107万),为此要多支付17万元。吴某在总共支付了102万元房款,5万元契税、维修基金款后,如果停止向曹某付款,在民法上如何认定?法院是否会因此判令吴某继续支付5万元房款、3500元垫付税费给曹某?


答案显然是否定的。理由是:


依照《合同法》第185条的规定,赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示愿意接受的合同。全国法学本科通用“面向21世纪课程教材”,由北京大学出版社、高等教育出版社联合出版的魏振瀛主编的《民法》教材指出:“一方明知自己没有给付义务而向他人交付财产的,对方接受财产不成立不当得利,此种情形应视为赠与。”(见该书第576页)吴某在同曹某平等协商以3200元的单价订立购房意向书并已经实际履行分期付款义务的情况下,又主动提出提高房屋单价到3800元,为此需要多付房款17万元,这是吴某和曹某通过合同价款变更形成的赠与合同,即吴某承诺要在原来购房意向书确定的房屋价款的基础上多付17万元给曹某的公司,曹某表示予以接受。


依照《合同法》第186条的规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。吴某在已经向曹某的公司支付房款102万元,已经超出原定房价90万元12万元的情况下,即便停止向曹某公司支付变更后的合同承诺支付的余款5万元,也只应视为吴某部分撤销了赠与合同的赠与金额,是完全合法的。


因此,从民法的角度考察,可以清楚地看到吴某完全有权不向曹某的公司支付剩余的5万元房款,因为此5万元是吴某承诺赠与的,而不是已经赠与的,在5万元交付以前,其财产权利并没有转移给曹某公司,依然是吴某的财产,吴某随时可以撤销赠与,不予支付。既然如此,也就谈不上曹某拿这5万元贿赂吴某,因为这钱本来就是吴某的,吴某可以选择把5万元给曹某的公司,也可以选择撤销赠与不再支付。曹某不可能拿着性质上仍属于吴某的5万元财产来贿赂吴某。


事实上,或许我们根本不必引入合同法,只要我们注意审视吴某和曹某公司商谈、订立、履行购房协议的整个过程,而不是把其中某个阶段做毫无道理的人为分割,就完全可以清楚地看到在吴某和曹某公司的房屋交易中是曹某赚了吴某的便宜,而不是相反。曹某要求吴某不要再付剩余的房款,只不过由于知道自己已经赚了很多了,再赚下去于心不忍。这样一起案件,如果定吴某受贿,难免成为笑谈。


五、综合考虑吴某拖欠曹某公司购房款的金额及其在总房价中的占比、是否为曹某公司谋利等因素,即便吴某的行为有所不当,最多也仅属违纪,不应当以受贿罪论处。


《刑事审判参考》第59集【问题探讨】栏目刊载了上海高院刑二庭法官撰写的《如何认定低价购房类受贿犯罪》的文章,专门针对最高法、最高检《关于办理受贿案件具体应用法律若干问题的意见》中涉及的“明显低于市场价购房”等交易形式实施的受贿犯罪这一“法律、司法解释规定的不够明确、具体,在刑事司法工作中必须解决的疑难、负责问题,为刑事司法工作人员处理类似问题提供作思路”(《刑事审判参考》【问题探讨】栏目的宗旨,见该期刊物的《编辑说明》)。


针对此类案件的定罪标准,该篇实务指导文章着重指出:


第一,从社会危害性程度看,国家工作人员在此类交易中获得的此类不当“折扣优惠”看似超过5000元乃至5万元,但相对于国家工作人员在购买房屋等大宗物品实际支付的数十万抑或百万元以上的购物款而言,其不当获取的5000元以上或者5万元的“打折优惠款”很可能所占比例极小,这种买卖行为背离公平交易的水准可能并不明显,跟正常购物中的优惠折扣难以区分,其社会危害性也相对有限,尤其是在当下追求低价、优惠购物成为普遍社会消费心理与现实的背景下,将上述不当获取较少购物打折利益的行为一律纳入刑法视野来评价,难免与犯罪的本质特征——具有严重的社会危害性不尽符合,容易造成刑罚打击面过宽,处罚过于严苛之弊。


第二,从职务行为的规制体系来看,对于国家公职人员的各种贪渎行为,我国实行党纪、政纪与刑法的定量分层的二元制裁模式。我们在考虑受贿行为的定罪标准之时,无疑应当兼顾党纪、政纪的合理规制范围,协同发挥党纪、政纪与刑法的行为规范功能,共同实现“惩前毖后、治病救人”的惩腐倡廉的社会效果。由于低价购房等交易形式实施的受贿通常以万元为不当优惠打折的起点,故将上述所占比例极小的受贿行为纳入违纪制裁范围,应当讲具有实质合理性,在社会效果上也不至于轻纵这种贪渎行为。


第三,关于此类案件的治罪标准,应当根据刑法第三百八十六条的规定,综合运用“数额加情节”标准,把“情节严重”作为治罪标准,如此不仅具有明确的法律依据,同时也便于司法上的灵活掌握。从实践情况来看,综合评价“情节严重”与否需要考虑的主要因素有:“优惠打折”的绝对金额大小、折扣率的高低、低价购房的次数多少、房屋等的实际用途与归属,以及滥用职权造成的不良社会影响大小等。要综合运用这些判断标准,例如,绝对数额相同或者相近(均达到或超过5万元),但折扣率存在明显差异的(如5折和9.5折之类),可能作出情节严重与否的不同判断,因为,折扣率通常反映交易行为背离公平交易规则的程度。但是,也不能将其绝对化。如果绝对数额大(如数万元乃至数十万元以上),尽管折扣率不是很高的(比如9折左右),也不能排除在具体案件中认定为情节严重。又如,低价购房等的实际用途与归属,滥用职权的严重程度等,也是评价情节严重时不可忽视的因素。单纯为了自己居住与为了自己或者亲属聚敛财富的,正常履职谋利与滥用职权为请托人谋取不正当利益,造成不良社会影响的,诸如此类严重程度不同的酌定情节,尤其是介于违纪与犯罪的临界点时,我们无疑应当仔细甄别、谨慎斟酌,将确属“情节严重”的以低价买房等交易形式实施的受贿行为,依法予以定罪处罚;而对于那些在低价购房等活动中存在“权钱交易”的行为事实,但尚属情节一般的,则可以按照党纪、政纪的相关规定,给予必要的纪律处分。


从该文提供的对此类案件治罪的标准来看,首先是将该类案件界定为存在“权钱交易”行为的案件,如果符合本文提供的治罪标准,则应当科处刑罚;如果不符合相关治罪标准,则应当以党纪、政纪处罚。根据前面的论述,吴某的行为无法认定为与曹某存在“权钱交易”,自然不能进入刑法的评价范围。即便退一步假设存在所谓“权钱交易”,以该文提供的标准衡量,也显然不应当以受贿犯罪论处。理由是:


1、吴某拖欠曹某公司的房款5万元及垫付款3500元,绝对金额虽然相对较大,但是计算进总的房价107万元中,优惠折扣率仅为9.5折,折扣比例极低。


2、吴某买房仅是为了自己居住,并且仅购买一套,也不是为了聚敛财富而是为了自己居住。


3、吴某从来没有为曹某的公司谋取不正当利益,反而严厉查处曹某公司的偷逃税行为,更不存在滥用职权为请托人谋利造成不良社会影响的问题。


因此,吴某的行为,明显不应认定为犯罪行为,最多只能给予党纪、政纪处分。


此外,该文还针对办理此类案件中如何认定“市场价格”指出:由于近年来房产开发、经销中存在较大的利润空间,致使特定房屋的市场标价只具有参考意义,多数不能作为“市场价格”加以认定。真正反映房屋市场价格的是普遍存在的优惠打折价格。然而,房市中的优惠价格又不一而足,哪怕一个房产开发、销售公司,也可能同时存在多个优惠打折价格,并且往往只有公司内部人员知晓,时过境迁了就难以取证。如何保证优惠打折价格认定中的客观性、公正性,有效防止、避免公司内部人员随心所欲地提供优惠价格,或者涉嫌行贿者为了逃避罪责信口开河地降低优惠价格,笔者提供了审查的方法和依据:一是审查优惠价格的真实性,即除了听取公司有关人员的口头陈述外,可以进一步查找当时公司有无关于优惠价格的明文规定。如果没有相关书证相佐证,还可以寻找同期相同品质的房屋的销售价格作参考,以尽量排除优惠价格认定上的主观随意性。二是审查优惠条件的符合性,即在查明当时存在优惠价格的基础上,还应查证国家工作人员是否符合享受优惠价格的客观条件,因为,相同品质的房屋,也往往会因为销售时段、付款方式或购买数量的不同而产生一般售价与优惠价格的差异。


从该文提供的这些审查判断“市场价格”的方法和依据来看,一审判决仅仅依靠房产开发商曹某的证言,将吴某的姐夫王某买房的价格同吴某订房的价格简单进行对照,既没有出具曹某公司对优惠价的书面文件,也没有对同期相同品质的房屋销售价格进行调查,也没有充分考虑吴某是第一个向曹某公司订房的,曹某给的是开张价,王某订房的时间比吴某晚几个月这些都会对房价产生直接影响的因素,就轻率作出“吴某2006年1月份以明显低于市场价格的低价与林湖公司签订购房意向书”的认定,显然是错误的。依照在案证据,并不能作出这一事实认定。


以上辩护意见,请二审法院予以采纳,依法改判上诉人吴某无罪。


谢谢!


                                                                                                          吴某辩护人:山东求是和信律师事务所

                                                                                                                                     律师 窦荣刚

                                                                                                                                  二零一四年十二月三日

吴某被控受贿案二审辩护词

2017-12-06

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