肖某某涉嫌职务侵占罪辩护词（第一次开庭）

肖某某涉嫌职务侵占罪辩护词

审判长、审判员：

山东求是和信律师事务所接受职务侵占一案被告人肖某某亲属委托，指派我们担任肖某某的辩护人，出席法庭为他辩护。在庭前开展的一系列准备工作的基础上，辩护人通过参加刚才的法庭调查，对本案案情有了更充分的掌握。辩护人认为某市人民检察院起诉书指控被告人肖某某犯职务侵占罪事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。具体理由如下：

一、本案证据不能证明被告人肖某某具有利用职务便利非法占有所在单位财产的犯罪故意

１、关于为什么肖某某会在发放工人工资时多报少发２６万余元，阳光公司的法定代表人、本案证人刘某称这些钱被肖某某非法侵占了，肖某某的供述称是刘某安排他这样做的，目的是以虚增公司支出的方式逃避向国家应当缴纳的税款。对于刘某和肖某某各自所持的不同的说法，在没有证据支持其中一种说法、排除另外一种说法的情况下，不能单纯采信刘某的证言。

２、肖某某在工资表上虚增这部分工资数额后，对这个虚增的工资数额的态度，能反映他虚报工资的主观意图是什么。本案有两份证据对这一点有直接显示：一是公诉人、辩护人先后提交的肖某某在自己笔记本上记录两次共虚报工人工资２６０５７４．５０元账目的横格纸，上面清楚记录了２００８年初和２００９年初肖某某两次为工人发放工资的上报工资数、实际发放工资数和多上报工资数，这个账目据肖某某供述是他两次发放工人工资后根据实际情况所做的记录，单独作此记录的目的是便于以后向刘某和财务如实报账。二是辩护人当庭提交的２０１０年６月份之后肖某某回大丰后自己算的帐，肖某某在计算公司实际欠他多少钱的时候，也是把这２６万多刨除了的。这些都表明被告人肖某某自始至终主观上都没有要非法占有这虚增的２６万余元工资的打算。

３、阳光公司会计王某某２０１０年５月１４日给肖某某出具的经他计算公司实欠肖某某垫付款及本人应发工资款共计６００５７９．１２元的证明条，这个欠款数额中不包括多报的２６万余元的工资数额，也足以从另外一个侧面证实肖某某在向公司财务报账时并没有蓄意隐瞒虚增的２６万余元工资额的事实，这个事实公司及公司财务部门是掌握的，故被告人肖某某也就不可能存在借此侵占本单位财产的主观故意。与这一点相关联的证据、事实和逻辑关系，辩护人将在下文集中论述，在此暂不赘述。

二、本案证据不能证明被告人肖某某实施了非法侵占所在单位２６万余元工资款的犯罪行为

１、虽然被告人肖某某制造了虚假的工人工资发放表，并将其上交财务，并且肖某某在２０１０年６月１１日离开阳光公司回江苏大丰前也的确带走了公司现金５０８５００元，但是，肖某某的这些行为既不能说明他实施完成了非法侵占本单位２６万余元财产的行为，达到犯罪既遂，也不能证明他的这些行为是他为侵占本单位资产而实施的一系列行为中的一部分。理由是：

第一，依照刑法规定，职务侵占罪犯罪构成客观方面的表现与贪污罪是一致的，职务侵占罪以实际控制单位财产为认定犯罪既遂的标准。从某市人民检察院指控的情况来看，其指控被告人肖某某犯职务侵占罪已经达到既遂，但是某市人民检察院提供的证据材料却没有证实肖某某侵占本单位财产的资金来源、具体时间、达到控制以后控制的场所等等基本事实。关于肖某某用来发放工人工资的资金来源，肖某某供述大部分是他用自己的钱垫付的，没有用公司的钱，刘某也没有往他的银行卡上打钱，甚至２００７年、２００８年时他还没有银行卡（注：公诉机关也没有提交肖某某此时有银行卡及银行卡账户资金收支的相关证据）。按照证人刘某某的说法，她曾给肖某某提过钱部分用于发放工人工资，但对于这些钱中有多少用来发放了工资，刘某某也搞不清楚。从上述证据的情况来看，肖某某用来发放工人工资的资金来源是未经查明的。同时对于指控肖某某系何时、在何地、以何种手段达到了对公司财产的非法控制和侵占，公诉机关也没有提供相应证据予以证明，在缺乏这些基本事实和证据的情况下，依照刑事诉讼的证明标准是不能认定肖某某已经实施了对本单位财产的非法侵占的。

第二，肖某某制造了虚假的工人工资发放表，并将其上交财务报账，但是，根据王某某依据公司账目计算得出公司实欠肖某某款项数额为６００５７９．１２元的证明条等证据显示的案件事实，足以证明肖某某在向公司上报虚增的工资数额的同时也向公司财务上报了真实的工人工资发放数额（注：这一点在下文详论），在此情况下他虚报工人工资发放数额的行为就不可能是为非法侵占本单位财产的目的而实施的整个职务侵占犯罪行为的组成部分。

第三，肖某某２０１０年６月份回江苏大丰时，之所以要带走公司的现金５０８５００元，乃是基于公司实欠他６０万余元的事实。被告人肖某某为阳光公司工作近三年，在此期间阳光公司没有向肖某某发放承诺的年薪，相反肖某某还为阳光公司垫付了大量资金，在多次向阳光公司的法定代表人和投资人刘某要求清结欠账未果的情况下，肖某某为了回大丰时有钱偿还所欠亲友的债务，在给公司出纳郭某某出具了收到条后携带这５０８５００元回了大丰。同时据被告人肖某某供述，他带这些钱走事先也是经过刘某同意的，尽管刘某否认这一点，但至少肖某某带走公司的５０８５００元向财务写了收到条这一点是非常清楚的。阳光公司实欠肖某某款为６０余万元，肖某某从阳光公司支走这５０８５００元后，阳光公司尚欠肖某某１０多万元，在没有证据证明肖某某带走的这部分钱中包含工资表上虚增的工人工资额２６０５７４．５０元的情况下，基于有利被告人原则只能认定肖某某带走的这部分钱只是阳光公司实欠他６０多万元款项中的一部分。

２、证人刘某某的证言表明，肖某某在工人工资发放表上虚增工资额度这件事，刘某某在发现后是向刘某说过的，刘某回答说他是知道这件事的，自己心里有数。当然刘某某说的是肖某某在上报的工人工资表中已经计入了工人的生活费支出，回过头来又拿着购买工人生活用品的单据来找刘某某报销，但刘某某的说法的落脚点还是在于说明肖某某在工资发放表上虚报了工人工资数额。刘某某的证言表明刘某对肖某某多上报工人工资数额的事实是知晓的，这跟被告人肖某某关于刘某安排他虚报工人工资的供述是可以相互印证的，因此辩护人认为对肖某某的供述可以采信。

３、２０１０年５月１４日阳光公司会计王某某给肖某某计算阳光公司实欠肖某某款项数额并出具欠条的时候，经王某某计算得出的数额是６００５７９．１２元。但是，根据此时在肖某某手中持有的、由公司出纳刘某某加盖公司印章出具给肖某某的１２张欠条（１１张收款收据加一张收到条），结合证人刘某某的证言，计算至２００９年８月３０日，从阳光公司公开的账面上看公司欠肖某某垫付款项加拖欠肖某某本人工资合计为８０７７３２．８８元。这些欠条（收款收据）直到案发后都一直被肖某某持有，且本案也没有证据表明在２００９年８月３０日至２０１０年５月１４日期间阳光公司曾有向肖某某清偿债务的行为，同时在此期间肖某某也没有再为公司垫付资金。那么，为什么从公司出纳刘某某那里开给肖某某的欠条合计的欠款额是８０７７３２．８８元，而２０１０年５月１４日公司会计王某某根据财务账目计算得出的公司拖欠肖某某款的数额则是６００５７９．１２元，两者存在２０多万元的差额呢？结合被告人肖某某关于阳光公司为避税有两本账的供述，出现这种情况唯一合理的解释只能是刘某某开给肖某某的欠条依据的是公司公开的但非真实的账面记载，而王某某计算公司欠肖某某的款项数额依据的则是他所掌握的公司不公开的但却是真实的账目。刘某某开给肖某某的欠条中包括了肖某某以假工资表的形式向她虚报的工人工资额２６０５７４．５０元，因为肖某某是这样向刘某某报账的，刘某某就这样和肖某某结算，就按照肖某某向她上报的数字计算出公司欠肖某某的款项数额并为其开具欠条，因此就出现了８０７７３２．８８元这个欠款额。２０１０年５月１４日王某某在为肖某某计算公司拖欠肖某某款的数额时，依照的则是肖某某报给他的真实的账面数字，计算出的２０１０年５月１４日前公司拖欠肖某某款为６００５７９．１２元，因为这其中已经扣除了虚报的工人工资数额。那么，为什么８０７７３２．８８元－６００５７９．１２元＝２０７１５３．７６元，二者的差额不是虚报的工人工资额２６０５７４．５０元，而是２０７１５３．７６元，存在２６０５７４．５０元－２０７１５３．７６元＝５３４２０．７４元的差额呢？症结出在肖某某工资的计算上。从本案证据显示的事实来看，刘某某给肖某某开具的欠款条最后一张的开具日期是２００９年８月３０日，因此刘某某开具给肖某某的欠条中肖某某的工资只计算到２００９年的８月份（具体截止到８月几日不详），而王某某计算出的欠款额中，根据他的证言，肖某某的工资则是计算到２０１０年３月３１日，从２００９年８月份到２０１０年３月３１日，此间间隔有６个多月，按照肖某某年薪十万元的工资标准，６个多月的本人工资额恰好是５万多元，刘某某计算出的８０７７３２．８８元这个数字再加上这没有计算进去的５万多元的肖某某本人应发工资，再减去虚报的２６万多元，所得的数字与王某某计算出的６００５７９．１２元的数字基本一致。当然，还应当考虑到的是，肖某某与阳光公司之间的债权债务关系直到案发前都没有得到最终的结算，王某某计算并报给肖某某的有可能只是大体计算的结果，同时肖某某的每月工资计算的起止日期也不是很清楚，因此就目前而言我们无法要求这些数字完全吻合，从刑事诉讼证明责任负担的角度看，这几个数字基本吻合就可以证明肖某某不仅向公司上报了虚报工人工资的工资发放表，同时也像他自己供述的那样，同时他把实际向工人发放工资的数额也如实上报给了公司财务，如若不然，２０１０年５月１４日会计王某某就不可能做到根据公司财务账目计算出阳光公司实际拖欠肖某某的工资数额为６００５７９．１２元。

简言之，如果被告人肖某某没有将虚报工人工资的事实和账目如实上报公司财务，公司财务就无法根据实发的工人工资数额对财务账目做出修正，那么公司会计王某某根据公司账目计算得出的公司欠肖某某款项的数额就应当是２００９年８月３０日前已经在账上的８０７７３２．８８元加上２００９年８月份至２０１０年３月３１日的肖某某应发工资数额５万余元，数额应在８６万元左右。但事实上２０１０年５月１４日公司会计王某某依照公司财务账计算出的欠款额为６００５７９．１２元，这就已经足以说明公司财务账记载的拖欠肖某某的款的项目中已经把虚增的工人工资２６万余元刨除了（注：这一点也是与肖某某当庭所做关于２０１０年３月份肖某某、刘某和王某某对账后刘某安排王某某修正账目的供述相吻合），否则就无法解释会计王某某计算出的公司实欠肖某某款额与肖某某手中欠条的数额之间的巨大差额。

综合以上辩护意见，辩护人认为起诉书指控被告人肖某某犯职务侵占罪事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。

请人民法院依法宣告被告人肖某某无罪！

　　　                                                                                                                  二零一零年三月二十二日