围绕一起故意伤害案轻伤鉴定的二审成功辩护

（撤销原判、发回重审）

辩护律师：窦荣刚、阎凯

一、案件背景

某市人民法院一审认定惠某犯故意伤害罪，于2015年4月6日作出一审刑事判决，以故意伤害罪判处被告人惠某有期徒刑一年六个月。宣判后，惠某不服，欲提起上诉，其亲属委托我们担任其二审辩护人。

二、辩护工作

经与到本所委托案件的惠某的亲属交谈，到看守所会见上诉人惠某，我们对本案事实有了初步了解。在此基础上辩护人为惠某代书了上诉状，提出了对被害人刘某的伤情委托具有司法鉴定资格、资质较高且地位中立超脱的司法鉴定机构进行重新鉴定、撤销原判、改判无罪或发回重审的请求，并较为全面地列举了上诉的依据和理由，并在上诉期内递交到原审法院。

在到二审法院查阅原审案卷材料后，在研读案卷的过程中，辩护人认识到，本案的主要争议焦点有三个：一是被害人是否存在两处肋骨骨折？二是在案证据能否证明系被害人与被告人接触时造成？三是相关鉴定机构作出的鉴定意见是否符合法律规定，是否排除了合理怀疑？

针对上述焦点问题，辩护人有针对性地查阅案卷、分析证据，并查阅了大量的医学和法医学专业资料，最终正对一审认定的轻伤形成了以下质疑性的辩护意见：

惠某故意伤害案二审庭前辩护意见

合议庭：

山东求是和信律师事务所接受故意伤害案上诉人惠某亲属委托，指派我们担任惠某的辩护人，履行辩护职责。通过庭前的阅卷和会见，我们对本案案情有了较为全面的掌握，辩护人认为，原轻伤鉴定意见的客观性和科学性仍旧存在较大争议，一审法院将某市公安局法医鉴定意见作为认定案件事实的根据，违反了全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，应当委托具有法定鉴定资格的鉴定机构和鉴定人进行重新鉴定，否则一审法院对上诉人惠某的有罪认定即是违法诉讼程序和证据法的，也是不能令上诉人服判的。此外，根据本案案发后的报案、归案、供述情况，依照最高人民法院的司法解释，上诉人惠某有自首情节，依法可在原判刑期的基础上进一步减少量刑。具体意见如下：

一、某市公安局刑事科学技术研究所法医出具的鉴定意见依法不能作为认定案件事实的根据，应依法重新委托有司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，并应在上诉人一方聘请的专家辅助人的参与下，对被害人初诊所拍的ＣＴ片的电脑原始存档进行当庭展示和播放，进行法庭质证，以清楚查明2013年10月6日被害人刘某是否存在肋骨骨折，这样，即便维持有罪，也能令上诉人信服。

（一）鉴定主体不符合法律规定

全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条、第三条规定，国家对法医类、物证类、声像资料等司法鉴定业务实行登记管理制度，只有经省级人民政府司法行政管理部门登记造册和公告的鉴定机构和鉴定人，才能依法从事相应的司法鉴定业务。《决定》第九条规定，在诉讼过程中，对上述鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。《决定》第七条规定，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。

上述法律规定清楚表明，并非根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》在省级司法行政管理部门登记并列入鉴定机构和鉴定人名词的公安机关法医出具的法医鉴定意见，在发生争议时，不能作为法院认定案件事实的根据，而应当依照《决定》，委托在省级司法行政管理部门登记并列入鉴定机构和鉴定人进行鉴定。公安机关法医出具的鉴定意见，仅能服务于侦查工作的需要，而不能当然作为人民法院裁判的依据，尤其在对鉴定意见存在争议时，更是如此。

就本案来看，某市公安局刑事科学技术研究所并非依照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》登记在册的司法法医鉴定机构，其法医虽具有山东省公安厅授予的鉴定人资格，但其鉴定业务的开展只能为公安机关侦查工作服务，在案件侦查阶段受公安机关办案部门委托出具的法医鉴定意见依法不能作为人民法院认定案件事实的根据。并且，对其鉴定所出具的意见，控辩双方存在明显争议，依法应当委托具备司法法医鉴定资格的鉴定机构和鉴定人进行鉴定。

（二）鉴定意见本身存在争议

除了鉴定主体不适格，对鉴定意见所依据的，也上诉人及其辩护人不能认同的，主要有以下几点：

１、疑点、争议之一：证据显示的打击的工具和部位，与诊断骨折情况和部位不符。

根据医学知识，人体第8～10肋渐次变短且连接于软骨肋弓上，有弹性缓冲，骨折机会较少；第11和12肋为浮肋，活动度较大，甚少骨折。只有当暴力强大时，这些肋骨才有可能发生骨折。（见附录1）

就本案来看，从2013年10月5日上午所发生的案件事实来看，被告人惠某供述其用来“驱赶”刘某的工具是从栗子园里地面上临时捡的一根指头肚粗的枝条，如果惠某供述真实，这样的枝条的打击力度，不可能达到“暴力强大”的程度，不可能造成刘某右侧第10、11肋骨折。而且从被害人刘某腰臀部、臂部瘀斑照片来看（见侦查卷第二卷061页），可以判断惠某当时用来“驱赶”刘某的栗树枝确实不是很粗，直径应当在1厘米左右，与惠某供述的“指头肚粗”出入不大。尤其是，从这些照片上看，由体表瘀斑所显示的惠某用栗树枝打击刘某身体上半身的部位（共两处，一处是臂部，一处是身体背面腰部以下，臀部边缘，腹股沟上沿）都不是ＣＴ片诊断的骨折部位。在刘某骨折部位，尤其是右侧第11肋骨折部位，根本没有任何外伤痕迹，而人体第11肋为浮肋，“活动度较大，甚少骨折。只有当暴力强大时，这些肋骨才有可能发生骨折”，“暴力强大”与体表无外伤痕迹，这显然是一对不可解释的矛盾。此疑点之一。

２、疑点之二：如果被害人是在2013年10月5日上午在偷栗子时被惠某打击导致肋部骨折，其10月6日上午再次到栗子园手持棍棒殴打惠某头部致伤并随后与惠某相互争夺棍棒，继而用力撕扯惠某裆部将其裤裆撕裂时，其动作举止凶狠敏捷，可谓又准又狠，并没有显示出肋部疼痛的症状，被害人自己在案的《询问笔录》以及同去的被害人丈夫王某春、大伯哥王某华等人的证言中，也都没有提到被害人刘某在举棍打击上诉人头部、与上诉人奋力抢夺棍棒、撕裂上诉人裤裆时，有任何不适症状。而这些动作，都是需要腰背部发很大的力才能完成的动作。这又如何能使人相信，被害人当时已经存在两根肋骨骨折？某市公安局刑事科学技术研究所法医出庭说明称，“肋骨骨折可以活动”，但“可以活动”不代表可以发力活动，更不代表可以发力剧烈活动而没有明显不适症状。此疑点之二。

３、疑点之三：2013年10月6日－10月10日刘某在某城市人民医院的住院病历中（注：从侦查卷第二卷第110－111页刘某病历的医嘱单上可以看出，她只有10月6日下午和10月7日上午的医嘱单，7日下午至9日无任何检查治疗，说明她自10月6日下午住院后，只在医院住到10月7日就请假回家了，直到10月10日上午才回到医院办理出院手续），相关查体记录并没有反映刘某存在右肋第10、11骨折的明确迹象。包括以下几点：

第一，住院期间，其相关查体记录中，包括10月6日的入院查体记录（侦查卷第二卷105页），10月10日的出院查体记录（侦查卷第二卷第103页），都没有提及其右腰部有损伤痕迹，比如出现肿痛或瘀斑。相反，在2013年10月6日当日的入院查体记录中，刘某身体被打击的其他部位（如右下腹、左臂、臀部及上下肢）都已经出现了瘀斑。并且，在2013年10月12日公安机关要求刘某提供的受伤部位照片中，照片右腰部却出现了瘀斑。

第二，在10月6日的入院查体记录中，有“肝区及双肾部无叩击痛”的记录。根据医学常识，医生进行肝区叩击检查的部位，正是在右侧肋部，非常接近诊断为骨折的“右侧第10肋前端”部位。如果此部位真的存在骨折，进行肝区叩击检查必然会因震动有较为强烈的痛感。但奇怪的是，病历记载：“肝区及双肾部无叩击痛”！

４、疑点之四：对10月6日所拍的ＣＴ片，究竟是否存在肋骨骨折的情况，以及10月6日ＣＴ和11月19日ＣＴ三维重建片是否属于同一人，目前尚存在较大疑点和争议，一审法院并未依照法定程序对这一事实予以查明，并未消除被告人及其辩护人提出的合理怀疑。

刘某2013年10月6日所拍、10月8日审核的15492号ＣＴ片《ＣＴ检查报告单》提示刘某无肋骨骨折迹象（见侦查卷第二卷101页）；在2013年11月29日某市医学院《影像会诊报告单》中（见侦查卷第一卷第19页），也明确载明，某市医学院附属医院影像专家经过阅片（某城市人民医院ＣＴ－15492）得出的结论是：“双侧肋骨未见明显骨折征象，右侧第11后肋及第10前肋区未见骨质硬化迹象，结构形态正常”。

由此可见，被害人刘某2013年10月6日在某城市人民医院所拍摄的15492号ＣＴ片，清楚显示，刘某右肋无骨折征象。

为证明10月6日ＣＴ片反映的结果是错误的，公安机关提供了以下证据：

（１）2013年11月19日某城市人民医院三维重建23734号ＣＴ片《检查报告单》（见侦查卷第二卷第112页），示：病人存在右侧第10、11肋骨骨折，Ｔ3、Ｔ4棘突融合。

（２）公安机关在侦查阶段向某城市人民医院ＣＴ室主任季某调取了书面的证言，称：经回顾查阅该ＣＴ片的原始电脑存档，发现存在骨折，且后来通过ＣＴ三维重建发现两处骨折骨痂形成的程度与病人外伤时间基本一致，通过比照前后两张片子均存在Ｔ3、Ｔ4棘突融合的情况，可以确认拍片的是同一病人。

此外，在一审庭审中，公安机关的法医出庭做了说明，称：在鉴定时曾邀请某医学院的影像专家，重新调出刘某2013年10月6日的ＣＴ片的原始电脑存档，放大后显示刘某10月6日的ＣＴ片存在骨折，10月6日ＣＴ片和11月19日ＣＴ三维重建片经专家会诊是同一人。

但辩护人认为，仅依靠11月19日ＣＴ三维重建片，以及医务人员和法医的上述说明，仍属空口无凭，没有辩方专家辅助人员出庭当庭向法庭展示播放该ＣＴ片，指出骨折线的存在及其位置形态并经质证，就依然未能排除是否真的存在骨折及形成时间的合理怀疑。理由是：

第一，11月19日ＣＴ三维重建片虽然对骨折的诊断相对比较准确一些，但依据相关医学著作，一切医学影像诊断均不是绝对可靠的，都有一定的失误几率，ＣＴ三维重建也常常由于受病人的呼吸的影响产生伪影，产生错误的诊断。（见附录2）此其一。

其二，由于该次拍片距离案发的时间比较长，即便存在骨折，也不能排除系在2013年10月6日下午、10月7日、10月8日、10月9日病人离开医院擅自回家期间，或者在10月10日出院后造成的可能性。某城市人民医院ＣＴ室主任季某证言中称：通过ＣＴ三维重建发现两处骨折骨痂形成的程度与病人外伤时间“基本一致”，即便骨折是在上述时间造成的，与季某的上述证言也并不矛盾。

第二，某市公安局法医出庭说明称：鉴定时曾邀请某市医学院的影像学专家调阅10月6日ＣＴ片的电脑原始存档，图像放大后发现病人肋骨存在骨折，经专家会诊认为10月6日和11月19日拍片的是同一病人。对此说法：

其一，案卷中无鉴定中某市医学院影像学专家调阅10月6日ＣＴ片的电脑原始存档并进行会诊的相关记录，只有在委托某市公安局刑事科学技术研究所进行鉴定之前的2013年11月29日某市医学院《影像会诊报告单》（见侦查卷第一卷第19页）。该报告单只是对照两张片子，其中第一张片子明确显示无骨折征象的情况下，没说明理由，仅凭第二张片子就作出“右侧第10、11肋骨骨折，经影像学综合分析，认定为本次外伤所致”的会诊结论，在医疗实践中或许可行，但作为刑事诉讼证据，显然是过于草率和简单的。（该报告单底部注明“以上资料，仅供参考”）因此，所谓专家会诊，其所作出的结论，依据不明，作为认定案件事实的根据，证明力不足。

其二，同样无证据证明，某市医学院影像学专家会诊时曾明确诊断10月6日和11月19日拍片的是同一病人。

其三，鉴定人所称的进行会诊的“某市医学院影像学专家”，并未出庭作证，鉴定人对其意见的转述属于传来证据，真实性无法考证。

第三，11月19日ＣＴ三维重建片报告单提示病人有“Ｔ３、Ｔ４棘突融合”的体质特征，证人季某称10月6日ＣＴ片显示病人也有Ｔ3、Ｔ4棘突融合症状，据此认定两次拍片的病人是同一人。辩护人认为这一说法不足采信，理由是：首先，10月6日的ＣＴ片的病人究竟是否也存在Ｔ3、Ｔ4棘突融合症状，仅有季建伟的证言，对该ＣＴ片并未当庭展示播放并与三维重建ＣＴ片对照，不能确定两张片子都具有Ｔ3、Ｔ4棘突融合症状且融合的程度相符。其次，“Ｔ3、Ｔ4棘突融合”，在年岁较高且经常参加重体力劳动的农村妇女群体中，是多发症状，据此不能形成同一认定。

综合以上第（一）、（二）点理由，辩护人认为，鉴定意见是本案争议的焦点，其中，2013年10月6日的ＣＴ片是否显示存在骨折，则是焦点中的焦点。由于原审所采信的法医鉴定意见鉴定机构和鉴定人不适格，加上鉴定意见本身存在诸多疑点和争议，辩护人认为有充足理由请求二审法院依法委托有法定鉴定资格的司法法医鉴定机构和鉴定人重新进行鉴定，并对2013年10月6日刘某ＣＴ片电脑原始存档进行播放展示，允许上诉人聘请的专家辅助人出庭协助质证，依照法律规定的程序及赋予上诉人的诉讼权利，彻底查明这一争议焦点事实，达到司法所追求的定纷止争的效果。

二、上诉人惠某有自首情节，请求二审法院依法予以认定

最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：１．犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；２．明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；３．在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；４．因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；５．其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

上诉人惠某符合上述第２种应当认定为自首的情形。

理由是：

根据在案的受案记录、惠某华的证言、惠某询问笔录、讯问笔录等在案证据，可以证明在2013年10月6日上午当事双方在栗子园打架后，惠某侄子惠某华在现场打电话向110报案，出警民警赶到现场后，惠某在现场没有离开，随后因受伤被送往医院治疗，在医院里接受公安机关询问如实交待了自己因刘某偷栗子自己用枝条驱赶、打击刘某腰部、臀部、四肢的事实。

因此，上诉人惠某在案发后的表现，完全符合上述所规定的“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”的情形，依法应认定其构成自首，但一审法院忽视了这一情节，请求二审法院予以认定，并给予从轻或减轻处罚。

以上辩护意见，请合议庭审议并予以采纳。

谢谢。

                                                                                                           辩护人：山东求是和信律师事务所

                                                                                                                               律师　窦荣刚　阎凯

                                                                                                                            二零一五年五月十八日

附录
　  １．医学百科网：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｗｉｋｉ８．ｃｏｍ／ｌｅｉｇｕｇｕｚｈｅ＿２２２２３／《肋骨骨折》－６－临床表现：“肋骨骨折多发生在第4～7肋；第1～3肋有锁骨、肩胛骨及肩带肌群的保护而不易伤折；第8～10肋渐次变短且连接于软骨肋弓上，有弹性缓冲，骨折机会减少；第11和12肋为浮肋，活动度较大，甚少骨折。但是，当暴力强大时，这些肋骨都有可能发生骨折。
　  ２．国内权威法医刊物《刑事技术》杂志2014年第2期刊登甘肃省定西市公安局刑科所冯建军、赵如泉《ＣＴ三维重建误诊多发肋骨骨折１例》的文章，文中指出：“ＣＴ三维重建是指在特定的工作站上应用计算机软件将螺旋ＣＴ扫描所获的容积数据进行后处理，重建处直观的立体图像。其优点在于扫描速度快、时间短、图像清晰等特点。然而，在ＣＴ重建过程中由于三维重建过程中软组织、胸部固有血管、神经等会产生伪影，受呼吸时胸廓运动等因素的影响，会显现出运动伪影，如不加鉴别，极易造成误诊。”

三、裁判结果

经二审法院合议庭评议，并报请审委会研究，二审法院采纳了辩护人提出的质疑性辩护意见，裁定原审在被害人伤情认定上事实不清、证据不足，遂裁定撤销原判，发回原审法院重审。本案二审辩护工作结束，辩护达到了预期的效果。