刑事辩护的现代法治涵义解读
刑事辩护的现代法治涵义解读
——兼谈我国刑事辩护制度的完善
顾永忠
关键词：刑事辩护 辩护权 程序辩护 无罪推定
内容提要：现代刑事辩护是法治社会人人平等享有，集手段性、条件性及保障性权利于一体的基本公民权利；外在形式上表现为以被追诉人为本原主体、辩护人为派生主体，在刑事诉讼的全过程围绕实体问题和程序问题展开的辩护活动；在诉讼功能上，它是与控诉、审判相互独立、制衡的三项基本诉讼职能之一；因此，无论是辩护权利、辩护活动还是辩护职能都必须由法律制度加以确认和保障。对照刑事辩护的现代法治涵义，我国刑事辩护制度存在不少问题，应当通过《刑事诉讼法》的再度修改加以完善。
刑事辩护作为刑事诉讼领域的一个重要概念，在刑事诉讼法学研究及刑事诉讼立法和司法实践中被广泛使用。但是，到底什么是刑事辩护，在不同的语境中，使用者往往赋予其不同的涵义。当今世界各主要法治国家在其宪法、刑事诉讼法以及其他有关法律中对刑事辩护也做了表述不同，但实质精神基本一致的立法规定。在此基础上，国际社会通过一系列联合国文件对刑事辩护也赋予了丰富的现代法治涵义。如何理解和界定刑事辩护的现代法治涵义，关系到现代刑事诉讼制度的核心价值，是刑事诉讼法学研究的一个重要课题。特别是在我国立法机关将要对刑事诉讼法再度修改的大背景下，对这一问题展开探讨更具意义。
一、辩护权是公民的基本权利
（一）辩护权首先表现为法治社会人人平等享有的基本公民权利
在现代法治国家，辩护权不仅规定在各国的刑事诉讼法律上，而且许多国家还规定在宪法上，作为一项公民的基本权利加以确认和保护。早在1791年12月美国宪法第六修正案就赋予被告人在一切刑事诉讼中享有广泛的辩护权利：“在一切刑事诉讼中，被告人得享受下列权利：由发生罪案之州或区域的公正陪审团予以迅速的公开审判，该区域由法律预先确定；取得关于告发事件之性质与理由的通知；准予与对方的证人对质；应以强制手续取得对于本人有利的证据并享有法庭律师为其辩护的协助。”颁布于1919年8月的德意志国宪法（魏玛宪法）第114条规定：“凡被褫夺自由之人，最迟应予翌日通知，由何官署、以何理由下令将其自由褫夺，并应给予其人以机会，以便对于褫夺自由提出抗辩。”意大利共和国宪法（1942年）第24条规定得更加明确具体：“每人均可按司法程序来辩护自己的权利和合法利益。在诉讼的任一阶段和任何情况下，辩护均为不可破坏之权利。”日本国宪法（1947年）第34条也规定：“任何人若非告以理由，且予以即行委托辩护人之权利，则不得予以拘留或拘禁。又任何人若无正当理由则不得予以拘禁。一经要求即可在本人及其辩护人出庭之公开法庭说明其理由。”[1]
在联合国一系列文件中，也都将辩护权视为任何成员国所有公民的基本权利。《世界人权宣言》第11条指出：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪”。《公民权利和政治权利国际公约》第14条更是明确地要求：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下最低限度的保证”，其中包括享有多方面的辩护权利。时至今日，世界上已有165个国家参加了《公民权利和政治权利国际公约》，保证每个社会成员在本国完全平等地享有《公约》所提出的各项最低限度的保证（其中包括各项辩护权利），既是各成员国承担的国际义务，也是各成员国步入现代法治国家的基本标志。
（二）作为公民基本权利的辩护权，是集手段性、条件性及保障性权利于一体的权利集合体
现代法治意义上的辩护权所包含的权利按其主要作用可划分为手段性辩护权利、条件性辩护权利、保障性辩护权利。手段性辩护权利主要指直接针对追诉、指控行为行使的各项辩护权利，诸如陈述权、反驳权、质证权、举证权、辩论权等。条件性辩护权利主要指为行使手段性辩护权利提供条件的权利，诸如会见权、通信权、调查取证权、阅卷权或证据开示权等。保障性辩护权利主要指保障犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中的诉讼权利以及其他合法权利不受侵犯的权利，如保释权、沉默权、非法证据排除权、程序违法上诉权、申诉权等等。这三方面的权利集于一体构成了现代刑事辩护权利的基本内容，其共同的目标是维护犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中受到人道、文明的对待和公正的裁判。
在《公民权利和政治权利国际公约》及其他相关联合国文件中，对于“人人完全平等地”享有的辩护权利作了明确、具体的规定，并且这些权利基本上表现为以下三种类型：
1．手段性辩护权利
（1）被告人亲自出庭为自己辩护或由他选择的律师包括政府为他免费提供的律师为他辩护的权利。《公约》第14条第3款（丁）项规定：“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”此项规定包括了被告人享有出席法庭审判并亲自为自己辩护的权利，被告人享有选择律师为自己辩护的权利，被告人享有获得法律援助的权利这三层意思。应当指出的是，《公约》在这里要求的向被告人提供无偿法律援助的范围，是“在司法利益有此需要的案件中”而不是所有刑事案件。这是由各国司法资源的有限性和承担无偿法律援助经费的财力所决定的。
（2）被告人有权向对他不利的证人进行质证，也享有在同等条件下使对他有利的证人出庭作证的权利。《公约》第14条第3款（戊）项规定：“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。”所谓“对他不利的证人”，实际上通常就是控方的证人。如果把证人的书面证言材料作为证据提交法庭，被告人不能对证人进行当面质证，势必造成裁判者对不利被告人的证人的书面证言材料偏听偏信，铸成错案，侵犯被告人的合法权利，严重损害司法公正。正因为如此，《公约》规定被告人有权向对他不利的证人进行质证。不仅如此，被告人还有权“使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”，也就是有权在同等条件下使对他有利的证人出庭作证。“相同的条件”是指对被告人不利的证人出庭作证，受到什么保护，得到什么补偿，享受什么待遇，对被告人有利的证人出庭作证也应该受到同样的保护，得到同样的补偿，享受同样的待遇。这不仅是为了体现控辩双方的平等，更是为了被告人的这项权利得以切实保障，使对其有利的证人确实能够顺利出庭作证，以便裁判者对案件事实做出正确的认定。
（3）已被判决有罪的被告人享有上诉的权利。《公约》第14条第5款规定：“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。”这是指被告人一旦被判决有罪而又不服，有权向原审法院的上级法院提出上诉，由上级法院对该案进行重新审理，一旦认为原审判决是错误的，即可进行纠正。这项权利对于已被判决有罪的个案被告人是一项重要的手段性权利，同时对于一切一审案件的被告人是一项重要的保障性权利，因为它将促使一审法院尽可能做出公正的裁判而力求不被当事人提出上诉，以免上诉后被上级法院认定错判而予以纠正，形成对一审法院及法官工作的否定性评价。
2．条件性辩护权利
手段性辩护权利是辩护权的核心，但是要真正能够行使手段性辩护权利，必须提供充分的条件性辩护权利，否则手段性辩护权利将是苍白无力的。为此《公约》规定了具体、细致的条件性辩护权利。
（1）《公约》第14条第3款（甲）项规定：“迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因。”这是被告人行使手段性辩护权利的重要前提。具体包含以下内容：第一，“告知”应当“迅速”进行，这是对告知时间、告知速度提出的要求。所谓“迅速”应当是指对被告人提起刑事指控后应当不拖延地及时告知对方。第二，“告知”应当“以一种他懂得的语言”采用口头及文字形式进行。第三，“告知”的内容应当“详细”，包括“对他提出的指控的性质和原因”。所谓“指控的性质”，是指所指控的犯罪的性质，是指由控方对指控行为所做的法律评价，一般表现为指控的罪名，它解决的是指控所根据的法律规定。所谓指控的原因则是指指控所根据的事实，它回答的是控方根据什么事实对被告人提起了刑事指控。这两个方面是被告人受到刑事指控最先想知道的内容，也是被告人进行辩护最需要掌握的内容。唯如此，他才能对刑事指控展开针锋相对的辩护。
（2）《公约》第14条第3款（乙）项规定：使受刑事指控者“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”，这是被告人进行有效辩护的重要条件。为了保证被告人“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”，联合国及其所属组织、机构在有关文件中提出了更加明确、具体的规定。例如《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有的或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”
（3）《公约》第14条第3款（己）项规定：“如他不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的援助。”这一规定也是被告人充分行使辩护权的重要条件。
3．保障性辩护权利
手段性辩护权利和条件性辩护权利固然重要，但是刑事诉讼毕竟是在国家强制力主导下进行的并且被认为具有充分正当性的诉讼活动，因此不可避免地会在合法的名义下发生侵犯被告人诉讼权利及人身权利的行为乃至后果。为了防止这些行为及后果的发生，保障被告人充分行使手段性辩护权利和享有条件性辩护权利，《公约》以及其他联合国文件为被告人规定了多项重要的保障性辩护权利。
（1）《公约》第14条第3款（庚）项规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”这是被告人对抗强迫其作出对自己不利的语言或者强迫其承认犯罪的重要法律武器。《公约》没有采用被告人享有沉默权的表述方式，而代之以“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的表述。这是因为沉默权与《公约》的表述虽有共性但也有一定的区别。沉默权突出的是被告人面对控方的指控、法庭的讯问，有权不予回答，不作陈述，而《公约》的表述强调的是被告人不被强迫作不利于自己的证言或承认犯罪。前者的重点是“有权沉默”，后者的重点是“不被强迫”，如果没有强迫，并不反对被告人作不利于自己的证言或承认犯罪。鉴于各国刑事诉讼制度的差异和可接收性，为了吸引更多的国家加人《公约》，《公约》没有直接规定被告人应享有沉默权，而采用现在所看到的表述。
（2）《公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”这一规定是对刑事诉讼过程中官方机构逮捕、拘禁任何公民设置重要的法律屏障，它对于任何公民对抗官方机构对其随意逮捕、拘禁是一个重要的法律武器，由此极大地保障了犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中免受不必要、不合法的逮捕和拘禁。
（3）《公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”这是赋予被逮捕、拘禁之人针对对其采取的逮捕、拘禁措施提出异议的非常重要的救济手段。
（4）《公约》第9条第5款规定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。”此外，《公约》第14条第6款规定：“在一人按照最后决定已被判定犯刑事罪而其后根据新的或新发现的事实确实表明发生误审，他的定罪被推翻或被赦免的情况下，因这种定罪而受刑罚的人应依法得到赔偿，除非须证明当时不知道的事实的未被及时揭露完全是或部分是由于他自己的缘故。”这两项规定表面上看是对已经发生的错捕、错押、错判后果的补救，实际上其主要功能在于对刑事诉讼的办案机关提出一种警示：对于受逮捕、拘禁及起诉之人的辩护权利及辩护行为应当给予高度重视，认真听取，并在作出逮捕、拘禁、定罪的过程中充分加以考虑。否则，一旦作出错捕、错关、错判的决定，就要承担赔偿的法律后果。
（5）《公约》第14条第7款规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”这一条一方面是对刑事诉讼办案机关的禁止性要求，另一方面也是赋予公民对抗双重起诉、审判的保障性的辩护权利。有了这一规定，任何公民遇到这种情形，都可以公开抗争，维护自己的合法权益。
以上只是从联合国公约及有关司法文件的角度对辩护权内容所做的扼要考察，这些规定也只是对各成员国最低限度的要求。实际上，当今世界各主要法治国家赋予犯罪嫌疑人、被告人的辩护权不仅已经符合这些要求，而且在很多方面已经超出这些规定。譬如，在手段性辩护权利方面，大陆法系国家确立了直接言词原则，英美法系国家建立了传闻证据规则，以保证被告人在法庭上充分行使向不利证人质证的权利和使有利证人出庭作证的权利，其中包括要求警察出庭作证的权利；在条件性辩护权利方面，各国都有完善的查阅案卷材料制度或证据开示制度，以保证被告人及其辩护律师在庭前能够充分获悉控方的证据材料，以便有效地行使手段性辩护权利；在保障性辩护权利方面，目前世界各主要国家都建立了非法证据排除规则，对于强迫被告人承认犯罪的口供以及采用其他方法获取的非法证据通过法定程序加以排除。此外，不少国家在刑事诉讼制度中建立了程序性违法制裁制度，被告人及其辩护律师对于办案机关、办案人员的程序性违法行为有权向法官提出，要求纠正或撤销，法官经过审查或听证做出支持与否的裁决。
二、现代刑事辩护以双重主体的形式围绕实体与程序问题展开辩护活动
（一）现代刑事辩护活动的主体表现为本原主体与派生主体构成的双重主体
前已指出，现代刑事辩护是法治社会人人平等享有的基本公民权利。但是，“权利”作为一个法律概念，指的是权利享有人做什么或不做什么的资格。辩护权也是如此，只有当一个公民被视为犯罪嫌疑人、被告人时，他才会行使这项权利，从而外化为看得见、摸得着的辩护活动。
任何公民被法定机关认定涉嫌犯罪或指控犯罪而被启动刑事诉讼程序进行追诉时，诉讼的过程及诉讼的结果都涉及到对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权、财产权的限制或剥夺乃至生命权的剥夺，因此需要辩护、也最有资格辩护的就是犯罪嫌疑人、被告人自己，他们是辩护权的本原主体。但是由于犯罪嫌疑人、被告人在诉讼活动中处于天然的劣势，他们不可能充分、有效地为自己进行辩护。于是律师就成为为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护最有利、最专业也最能发挥作用的重要力量。他们熟悉法律，具有诉讼经验，掌握诉讼技能和技巧，与案件关系超脱并拥有良好的社会地位，由他们为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，克服了犯罪嫌疑人、被告人自行辩护的困难，弥补了他们的不足，是不可或缺的辩护主体。但是，就二者的关系来讲，“被指控人的辩护权是第一性权利，律师辩护权是第二性的权利”，“是依附于被指控人辩护权而存在的”。[2]因此，现代刑事辩护活动表现为以犯罪嫌疑人、被告人为本原主体，辩护律师为派生主体开展的辩护活动。
在当今法治社会，随着法律的不断完备，诉讼程序的不断细化，对刑事辩护的专业素质和专业技能要求越来越高。犯罪嫌疑人、被告人自行辩护的能力和发挥作用的空间愈加有限，律师辩护则愈加重要。因此，各个国家越来越重视律师辩护在刑事诉讼中的地位和作用。但是，律师作为商品社会、市场经济中的自由职业者，他们为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护是需要对价补偿的。而大多数犯罪嫌疑人、被告人在社会总体上是相对贫穷的特殊人群，甚至不少人就是因为贫穷才走上涉嫌犯罪的道路，因此，由他们自己支付律师费而获得律师辩护实际上有很大的困难。在此情形下，以国家为后盾的法律援助制度应运而生并逐渐发展、完善，一旦犯罪嫌疑人、被告人因支付不了律师费而不能获得律师辩护，就由政府出资免费为犯罪嫌疑人、被告人提供律师辩护。在一些国家，法律援助律师为犯罪嫌疑人、被告人提供的辩护已占到所有刑事辩护案件的80%以上。因此，《公民权利和政治权利国际公约》第24条也将“在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费”作为对受刑事指控者“最低限度的保证”之一。
（二）现代刑事辩护活动贯穿于刑事诉讼活动的全过程并表现为程序辩护与实体辩护并存并重的格局
早期的刑事辩护活动只限于审判阶段。随着社会的文明、进步，特别是二次世界大战后，世界范围人权意识的觉醒和人权运动的兴起，各国刑事辩护活动逐渐从审判阶段向审判前程序延伸。在现代刑事诉讼制度下，任何一个公民从因涉嫌犯罪被侦查机关采取强制措施开始，就享有诸多辩护权利，可以开展辩护活动，维护自己的合法权益，抗衡侦查机关正当或不正当的侦查行为，包括沉默权、律师帮助权、保释权等。有些国家甚至赋予犯罪嫌疑人被讯问时享有要求律师在场的权利。不仅如此，即使在审判程序后，裁判已经生效，当事人如果不服仍然享有申诉权、获得律师帮助权等。因此可以说，在现代刑事诉讼制度下，刑事辩护活动贯穿于刑事诉讼的全过程。这一点也突出地反映在《关于律师作用的基本原则》第1条：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”
随着辩护活动从审判阶段向审前程序延伸，辩护的内容也从传统上的实体辩护扩展为实体辩护与程序辩护并存、并重的格局。所谓程序辩护就是在刑事诉讼的全过程，旨在维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益不受侵犯所进行的辩护活动，诸如依法享有并行使沉默权、保释权、律师在场权、非法证据排除权等等。通过行使这些权利一方面有利于维护犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的诉讼权利和其他权益不受侵犯，体现程序正义的价值，另一方面也在很大程度上防止虚假、歪曲的证据成为审判定案的根据，维护实体公正。当今世界法治国家的刑事辩护活动无不表现为实体辩护与程序辩护并存、并重的格局。而程序辩护活动主要表现在审判前程序中，旨在维护、保障犯罪嫌疑人在审判前程序中的诉讼权利和人身权利不受非法侵犯。联合国大会1988年12月9日批准的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》集中地体现了这一内容，择其要者有：（1）“任何人如未及时得到司法当局或其他当局审问的有效机会，不应予以拘留。被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护”（原则11）；（2）“应禁止不当利用被拘留人或被监禁人的处境而进行逼供，或以其他方式迫其认罪，或作出不利于他人的证词”（原则21）；（3）“在确定是否采纳不利于被拘留人或被监禁人的证据时应当考虑不符合取证原则的情形”（原则27）；（4）“拘留如属非法，被拘留人或其律师应有权随时按照国内立法向司法或其他当局提起诉讼，对其拘留的合法性提出异议，以便使其获得立即释放”（原则32）；（5）“被拘留人或被监禁人或其律师应有权向负责管理拘留处所的当局或上级当局，必要时向拥有复审或补救权力的有关当局，就所受待遇特别是受到酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇提出请求或指控”（原则33）。
当今世界主要国家的刑事辩护制度无不体现着上述特征，即刑事辩护活动从审判程序走向审判前程序特别是侦查程序，伴随这一变化，辩护的内容也从原来主要是实体辩护发展为实体辩护与程序辩护并存并重的格局，并且在不同的诉讼阶段有所不同：侦查阶段程序辩护为主实体辩护为辅，审查起诉阶段程序辩护与实体辩护并行，审判阶段实体辩护为主程序辩护为辅。
三、现代刑事辩护与控诉、审判相互独立、相互制衡
从诉讼构造原理上讲，刑事诉讼应当由控诉、辩护、审判三项相互独立、制衡的基本诉讼职能构成。现代刑事诉讼是在废除封建纠问式诉讼基础上建立起来的。其根本区别就在于，彻底废除了有罪推定原则代之以无罪推定原则，即任何人在被法定的审判机关确定有罪之前被推定为无罪。为此就要求控诉与审判分离，并且控诉方应当承担证明被追诉人有罪的责任，而被追诉人非但不承担证明自己有罪或无罪的义务，相反还享有广泛的辩护权，与控方进行理性抗衡。在这种相互对立、抗衡的控辩关系中，为了实现司法公正，审判人员不仅要独立而且与控辩双方应保持中立。这样就形成了辩护与控诉、审判相互独立、制衡并呈现为控辩平等、控审分离、审判中立的诉讼格局。刑事辩护成为其中不可缺失的基本诉讼职能之一。
但是，由于天然的劣势，刑事辩护要想真正成为与控诉、审判相互独立、制衡的基本诉讼职能并不容易。为此现代法治国家为了建立并维系控辩平等、控审分离、审判中立的诉讼格局，大都采取了扶弱凌强的做法。所以，当我们打开现代法治国家各国的刑事诉讼法律并与其以往刑事诉讼法律进行对照，无不呈现出以下共同的特点：其一，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的权利不断得到加强；其二，代表国家提起诉讼的控诉方的权力逐渐受到制约和限制；其三，通过参审或陪审等制度和规则维持审判的独立与中立。
现代刑事诉讼的构造及其三大诉讼职能的相互关系在联合国有关文件中也得到充分的体现：第一，1985年11月29日第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于司法机关独立的基本原则》中明确指出：“1．各国应保证司法机关的独立，并将此项原则正式载入其本国的宪法或法律之中。尊重并遵守司法机关的独立，是各国政府机构及其他机构的职责。2．司法机关不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接、间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。”第二，1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于检察官作用的准则》中明确指出：“……10．检察官的职责应与司法职能严格分开。11．检察官应在刑事诉讼，包括提起诉讼和根据法律授权或当地惯例，在调查犯罪、监督调查的合法性，监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行使其他职能中发挥积极作用。12．检察官应始终一贯迅速而公平地依法行事，尊重和保护人的尊严，维护人权从而有助于确保法定诉讼程序和刑事司法系统的职能顺利地运行。”第三，在第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过的《关于律师作用的基本原则》针对律师参与刑事诉讼的问题，设立了“刑事司法事件中的特别保障”以及“保证律师履行职责的措施”等专题，其中多处要求“各国政府应确保”或“各国政府还应确保”被逮捕、被拘禁、被指控的人及其辩护律师享有多方面的辩护权利。除上述外，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款的规定也充分体现出控辩审三方在刑事诉讼中的构造和相互关系：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的独立的和无偏倚的法庭进行公正地和公开的审讯。”在这里，法庭应当是“独立的和无偏倚的”，由此决定了控审应当是分离的，控辩应当是平等的，只有这样才能进行“公正的”审判。
四、现代刑事辩护必须由法律制度加以确认和保障
如前所述，在现代法治社会产生之前，刑事辩护也是存在的，但是没有成为全社会每个成员人人平等享有的权利，没有成为制衡控诉、审判职能的独立诉讼职能，没有成为贯穿于刑事诉讼全过程，由犯罪嫌疑人、被告人及律师共同实施的表现为实体辩护与程序辩护两个方面的辩护活动。而现代法治国家在以上几个方面都做到了，其原因就在于，现代刑事辩护无论是辩护权利、辩护活动还是辩护职能，都必须由法律制度加以确认和保障。而这种确认和保障表现在两个方面，一是要建立完备的刑事辩护法律制度，二是要建立包含前者在内的完善的刑事诉讼制度。
刑事辩护的状况如何，在很大程度上反映了一个国家刑事诉讼制度的民主化、法治化、文明化的发展程度。同时，也标志着一个国家人权保障事业的发展程度。纵观近几十年来世界各国刑事诉讼制度的进步、发展，无不主要表现在刑事辩护法律制度的进步、发展上。而刑事辩护法律制度的进步、发展并不是孤立的，它与刑事诉讼法律制度中的其他各项具体制度、具体程序，都有着千丝万缕的联系。如果没有无罪推定原则及相关诉讼制度的确立，刑事辩护就没有生存的空间；如果没有非法证据排除制度的保障，犯罪嫌疑人、被告人的沉默权就很难实现；如果没有证据开示制度或阅卷制度的设立，犯罪嫌疑人、被告人的知悉权、准备辩护权将成为一句空话；如果没有司法审查制度把关，犯罪嫌疑人、被告人的保释权就很难落实到位；如果没有对违法办案行为的程序性制裁制度，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的程序性辩护就将名存实亡；如果没有上诉制度的设置和完善，犯罪嫌疑人、被告人的上诉权就无从行使或流于形式，如此等等。总之，刑事辩护制度的进步、发展不仅体现在自身上，而且受刑事诉讼制度的极大影响并推动刑事诉讼制度的整体进步与发展。
上述这些变化既体现在各主要法治国家的刑事诉讼法律上，也体现在联合国有关公约和司法文件上，而且两者相互影响，相互促进。正因为如此，当今世界上虽然各国法律制度的差异总体上还很大，但在刑事诉讼制度上特别是刑事辩护制度上的趋同性越来越明显，国际化程度越来越高。其根本原因就在于世界上大多数国家对于刑事辩护的现代法治涵义形成了基本的共识。
五、以刑事辩护的现代法治涵义为基础，完善我国刑事辩护制度
对照刑事辩护的现代法治涵义，应该承认我国刑事辩护存在不少问题。从辩护权利的角度看，手段性的辩护权利，立法上虽有规定但远没有到位，如控方证人不出庭作证，使被告人及其辩护律师的质证权名存实亡；条件性的辩护权利有的不充分，有的难落实，有的很落后，如侦查阶段犯罪嫌疑人与律师的会见，法律虽有规定但会见难迄今没有解决，即使会见获得安排还要派侦查人员在场；至于保障性的辩护权利立法上几乎没有，正因为如此，司法实践中才出现了种种违法办案行为得不到纠正，犯罪嫌疑人、辩护律师的诉讼权利和人身权利得不到保障。例如即使按照现行刑事诉讼法及有关司法文件的规定，侦查阶段律师与犯罪嫌疑人会见一般应当在48小时内予以安排，但实践中几乎不可能做到，而无论嫌疑人还是律师对此均无可奈何。从刑事辩护活动的角度看，现行刑事诉讼法对辩护人的职责要求还是一个实体辩护的要求，并没有明确提出程序辩护的内容，因此在辩护实践中，重实体辩护轻程序辩护是普遍现象，特别是审判前程序的辩护还很薄弱。此外，死刑复核程序律师介入很难，辩护几乎还是空白。再从诉讼职能看，与控诉职能、审判职能相比，辩护职能根本不能相提并论，仅以下几点足以说明：侦查阶段律师虽可以介入，但不具有辩护人的法律地位；70%以上的犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中一般没有律师辩护；由于没有确立无罪推定的原则，刑事诉讼法上还要求辩护人辩护应当“提出证明……无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”；律师的社会地位还很低，执业权利得不到保障，办案中面临各种风险；加上检察机关与审判机关的天然联系，刑事辩护的职能非常弱小，根本无法对控诉职能制约、抗衡，也无法对审判职能形成制衡。
凡此种种，需要尽快加以解决。现在《律师法》虽已修改，并且在律师参与刑事辩护的问题上有明显进步，但实践中几乎行不通。目前《刑事诉讼法》的再度修改已列入立法机关的立法规划。因此，我们希望借此机会以刑事辩护的现代法治涵义为基础，对我国的刑事辩护制度进行改革、完善。限于篇幅，本文只对其中几个主要问题加以论述。
（一）应当确立无罪推定原则
就联合国文件而言，无罪推定原则最初出现于联合国于1948年制定的《世界人权宣言》第11条：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”但这里的规定，是倡导性、宣言性的。这一原则第一次写入具有法律约束力的联合国文件则是《公民权利与政治权利国际公约》，表述为“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”（《公约》第14条）。此后，《少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、《保护被剥夺自由少年规则》中都有所规定。不仅如此，一些地区性国际人权公约和世界上大多数法治国家在本国法律或司法实践中都规定或实行了无罪推定原则。对于这一问题，笔者主张先应了解无罪推定原则的基本含义，然后再看它对我国有无借鉴、吸收价值，最后再决定我国是否确立这项原则。
虽然理论上对无罪推定原则的含义有许多理解，但在这里讨论这一问题的目的在于，我国已于1998年10月签署《公民权利与政治权利国际公约》，该《公约》第14条规定的无罪推定原则是何含义，我国是否能够接受并在法律上确立这一原则，这是必须回答的问题。
对于《公约》的含义及执行评估最有权威的机构就是联合国人权事务委员会。该委员会第13号一般意见中指出：“基于无罪推定，对控诉的举证责任由控方承担，对疑案的处理应有利于被指控人。在对指控的证明达到超出合理怀疑的程度之前，不能推定任何人有罪。而且，无罪推定暗含着被指控的人享有按照这一原则对待的权利。因此，所有的公共当局都有义务不得预断审判结果。”[3]这一解释可直接引出如下基本含义：其一，控方应当承担证明其提出控诉的人有罪的责任；其二，控方的证明应达到一定的证明标准即“达到超出合理怀疑的程度”；其三，对任何人的指控未达到上述证明标准之前，不能认定任何人有罪，因此，其应享有无罪之人的权利；其四，任何指控是否有罪最终取决于审判结果，此前任何人包括公共当局不得预断其有罪；其五，对疑罪的处理应有利被指控人。
用以上内容对照我国现行《刑事诉讼法》的有关规定，不难看出我国刑事诉讼法的有关规定和要求已经接近无罪推定原则的精神：首先，《刑事诉讼法》要求，检察机关向法院提起公诉，必须“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”，并且在庭审活动中，向法庭出示、宣读指控证据。由此体现了控方应当承担证明其提出指控的人有罪的责任。其次，《刑事诉讼法》规定，经过法庭审理，只有控方的指控达到“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的”，才能做出有罪判决。由此体现了控方的证明应达到法定证明标准的要求。再次，《刑事诉讼法》强调：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”为此废除了1979年《刑事诉讼法》中规定的免予起诉制度。由此体现了只有审判机关才能定罪的原则。最后，《刑事诉讼法》明确指出，不仅人民法院对于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，而且“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”由此体现了疑罪从无、有利被告的精神。
综上可见，《公约》关于“无罪推定”原则的基本含义和要求，在我国现行《刑事诉讼法》中基本得到了体现，唯一相冲突的地方就是现行《刑事诉讼法》第63条和第155条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如何回答”和公诉人在法庭上可以讯问被告人的规定。此外，就是我国刑事诉讼法上没有明确表述犯罪嫌疑人、被告人在人民法院依法确定有罪之前视为无罪的人，并享有无罪的人的权利。而这两点显然不能成为我们拒绝确立无罪推定原则的理由。
首先，关于犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员提问的规定和被告人应当回答公诉人指控性讯问的规定，与《刑事诉讼法》关于控方应承担证明被告人有罪的责任的规定相抵触，既然证明有罪的责任由控方承担，犯罪嫌疑人、被告人当然不承担证明自己无罪或有罪的责任，进而也没有义务必须回答侦查人员及公诉人的指控性讯问，除非他们自己愿意回答或主动说出什么。因此，这些规定本来就是不应该的，更何况并没有什么实质意义，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不回答，实际上也不能对他们产生不利的后果。我们决不可以像在封建刑事诉讼制度下，被告人不说话、不认罪就“合法”地对其施以肉刑逼供。
其次，既然确立了只有人民法院有权定罪的原则，那就意味着在人民法院依法确定任何人有罪之前，就是无罪的，因为无论从文字上、逻辑上还是从事实上，“有罪”的对立面就是“无罪”，“有罪”以外的任何情形在本质上都是“无罪”，没有第三条道路可走。正因为如此，现行《刑事诉讼法》规定对那些证据不足的案件也就是疑罪案件也不能起诉、定罪，而作出不起诉决定及判决无罪。因此，所谓“我们坚决反对有罪推定，但也不是西方国家那种无罪推定，而是以客观事实为根据”是行不通的。一个人被认为涉嫌犯罪或被指控犯罪，因此而对其立案侦查、提起公诉，包括对其采取强制措施，即使是正确的、必要的、有法律根据的，都不能认为他就是有罪的或者他就是罪犯，也不能认为是与无罪推定原则相冲突的。事实上，世界上所有在法律上和实践上确立了无罪推定原则的国家或地区，并没有放弃对刑事案件的立案侦查及对犯罪嫌疑人、被告人必要的人身限制，这一切并不违背无罪推定原则。
如上所述，我国现行《刑事诉讼法》实际上已经吸收了无罪推定原则的基本精神，目前存在的问题根本不能成为我国不吸收、不确立这一原则的理由。无论从提高我国日益重要的国际地位和扩大我国在国际事务中的重大影响来看，还是从贯彻落实“国家尊重和保障人权”的宪法原则来讲，无论从我国积极创造条件，兑现尽快批准加入《公约》的承诺来说，还是从加强刑事诉讼中的人权保护，维护和实现司法正义的需要考虑，我们都应当在法律上正式确立无罪推定原则。
（二）应当确立犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪的权利
如前所述，不被强迫自证其罪的权利是《公约》第14条确定的任何被指控的人应当享有的“最低限度的保证之一”，在理论界也有人将其称之为沉默权，把二者完全等同看待。[4]但也有人认为它与沉默权并不完全一致。这是一个复杂的理论问题，在此不宜探讨。本文仅以《公约》的规定为依据，讨论我国是否应当确立这一权利。
“不被强迫自证其罪”的核心是在刑事诉讼中不得强迫犯罪嫌疑人、被告人做出对自己不利的证言或强迫其承认自己犯罪。这一规定的理论依据就是无罪推定原则中控方应当承担证明被告人有罪的证明责任，被告人不承担证明自己无罪或有罪的义务的要求。前已指出，虽然我国目前没有完全确立无罪推定原则，但控方应当承担证明被告人有罪的证明责任，在法律上已经确立。而这一点正是“不被强迫自证其罪”的根基所在。只要坚持这一点，就应当接受并确立“不被强迫自证其罪”的权利。
目前在理论界和实务界有一种担心，如果确立了“不被强迫自证其罪”的权利，是不是在刑事诉讼中就不可以对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问，是不是将会导致犯罪嫌疑人、被告人不再张口说话了，或者即使张口说话，承认自己犯罪也不可作为证据了，如此等等。这些担心可以理解，但也说明对不被强迫自证其罪的含义还没有形成深刻的认识。对此有必要加以分析、说明。
首先，确立不被强迫自证其罪的权利，并不是不可以对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问了，相反，只要不采用强迫的手段，只要犯罪嫌疑人、被告人愿意接受讯问，仍然可以对他们讯问。美国宪法第五修正案早在1789年就确立了“任何人在刑事诉讼法中都不得被强迫成为不利于自己的证人”，但美国刑事诉讼中，无论审前程序还是审判程序中并没有禁止对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问。为此在审前程序中建立了米兰达规则，其中有“你有权保持沉默”的规定，但这一规定不是禁止犯罪嫌疑人说话或者回答问题，而是你有权决定说话、回答问题或不说话、不回答问题。如果犯罪嫌疑人、被告人愿意，仍然可以张口说话，包括承认自己犯罪或不承认自己犯罪。
其次，确立不被强迫自证其罪的权利，并不会导致犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中不再张口说话。世界上很多国家在法律上都确立了不被强迫自证其罪的权利，但这些国家的实践表明，并没有因此而导致犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中保持沉默，不再说话。相反，仍然有相当多的犯罪嫌疑人、被告人愿意张口说话，愿意接受讯问甚至自愿承认犯罪。以美国为例，90%的案件中的被告人都是主动自愿认罪或经辩诉交易作有罪答辩的，日本被告人的认罪率也高达92．3%。[5]
再次，确立不被强迫自证其罪的权利，并不否认犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的证据效力。前已指出，不被强迫自证其罪的核心是“不得强迫”，因此对于强迫犯罪嫌疑人、被告人所做的不利自己的证言或强迫其承认自己犯罪的供述不得作为诉讼证据，但并不禁止犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪。从某种意义上讲，确立不被强迫自证其罪的权利，就是为了保障犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪，而一旦确认犯罪嫌疑人、被告人的认罪是自愿的，势必就作为有效合法证据影响对案件的处理。美国90%以上的刑事案件都是以确认被告人系自愿认罪作出有罪答辩而结案的，并不再经过严格的陪审团审判。
综上，对确立不被强迫自证其罪的权利表现出的种种担心实际上产生于认识上的误解或缺乏域外经验。只要客观、全面、深刻地认识这些问题，应该不必有那些担心。确立不被强迫自证其罪的权利，将有助于提高我国的国际形象和国际地位，有助于解决我国刑事诉讼中多年来屡禁不止的刑讯逼供、非法讯问的顽疾，有助于促进我国的刑事侦查法治建设，提高侦查破案的科技水平和侦查人员的侦查能力。
（三）确保向控方证人质证的权利
任何刑事指控都是以被告人实施了“犯罪”为基础、为内容的，而指控的“犯罪”是否存在以及如何存在往往是控辩双方争议的焦点。当这种争议发生的时候，最公正、最有效的解决方式就是控方使其证明指控犯罪事实存在的证人出庭作证，辩方有权对出庭的证人进行质证，通过面对面针锋相对的交锋核查控方证人的证言是否客观真实，以使法庭客观地、不受片面误导地查明案件事实，最后作出公正的裁判。如果控方的证人不出庭作证，而是以庭前由侦查、检察人员与他们单方谈话形成的书面笔录材料作为证据提交法庭，辩方不能直接向证人进行质证，一是没有机会通过观察控方证人的神态、表情，分析控方证人的语言、逻辑，二是不能通过面对面的对质，发现、指出其证言中存在的问题，更不能揭露其歪曲事实甚至人为编造的虚假事实。这不仅对被告人是不公正的，而且将会导致法庭对案件事实做出错误的认定进而对案件做出错误的裁判。不仅如此，如果控方证人不出庭作证，将会助长庭前证人在向办案人员单方作证时不慎重甚至不负责任，随意陈述案件事实甚至出于某种原因歪曲、编造案件事实。此外，也会使那些不公正甚至滥用职权的办案人员有机可乘，引导、诱使证人按其主观意图陈述案件“事实”。显然，这对于维护和实现司法公正，保障被告人的合法权益是十分有害的。
应当指出的是，这里讲的“证人”是广义上的，不仅包括我们通常说的狭义的证人，还包括鉴定人、被害人以及在案件中调查、收集证据的侦查人员。他们是鉴定结论、被害人陈述、勘验、检查笔录等多种证据的提供者，内容是否客观、真实对于法庭正确地认定案件事实进而做出公正的裁判同样具有重要的作用。因此，他们与狭义的证人一样，有义务出庭作证，接受辩方向他们进行质证。
虽然笔者主张被告人、辩护人有权向控方证人进行质证，但这并不意味着每一起刑事案件的审判中，控方证人都应该出庭接受辩方的质证。质证的重要性主要表现在被告人对于指控事实有异议甚至完全否认的案件中。在被告人能够认可指控事实甚至自愿认罪的案件中，对控方证人再进行质证已无实际意义，只能造成国家司法资源的浪费，也加重被告人的诉讼负担。因此，在法律上把被告人、辩护人对控方证人的质证定性为他们的诉讼权利而不是诉讼义务。既然是诉讼权利，他们既可以行使，也可以放弃。当他们要行使这一权利时，应当充分保障；当他们放弃这一权利时，也应当给予尊重。
事实上，从世界范围来看，没有哪个国家在刑事诉讼中让所有证人都出庭作证，因为这既不必要也难以做到。我国的现状是：理论界相当一部分人不加区别地提出并论证刑事诉讼中证人应当出庭的观点和理由；刑事诉讼法既要求证人应当出庭作证，又允许在法庭上宣读未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，而对于何种情况下证人应当出庭作证，何种情况下证人可以不出庭作证，宣读书面材料，并没有明确的界限；在实践中则是证人出庭率很低。解决这一问题的思路就是把需要出庭、必须出庭与不需要出庭、可以不出庭两类案件区分开来，对于前者一定保障证人出庭特别是控方证人出庭，由辩方进行质证，对于后者则不必安排证人出庭。当然要确保证人出庭，还必须建立一系列配套制度，包括证人出庭保护制度、补偿制度以及不出庭的制裁制度等。
（四）对“辩护人的责任”重新定位
我国《刑事诉讼法》第35条专门就“辩护人的责任”做了规定，而这一规定存在着明显的偏差：其一，该规定强调了实体辩护而忽略了程序辩护；其二，该规定强调了辩护人提出证据的责任，给人一种辩护人应当承担举证责任的感觉。由于这一规定是立法者关于辩护人在刑事诉讼中依法履行辩护职责的总纲，也是评价辩护人辩护工作好坏优劣的一个总标准，因此，它在刑事辩护的理论上和实践上都造成了一定的偏差。鉴于此，在未来《刑事诉讼法》的再修改中，应当把这一条文作为修改的重点之一。
在未来对“辩护人职责”的重新界定上，应当从以往忽视程序辩护转为重视程序辩护，在对辩护人职责的要求上应当体现实体辩护与程序辩护并重的要求。特别是在我国，程序正义的价值虽然在理论上受到了重视，但在司法实践中还没有真正受到重视，违法办案现象诸如律师办案遇到的“三难”、超期羁押普遍存在，刑讯逼供屡禁不止，时有发生。在此情形下，加强辩护人的程序辩护势在必行。因此，在将来对《刑事诉讼法》第35条的修改中，应当明确要求辩护人在刑事诉讼过程中负有维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利、人身权利及其他合法权益不受侵犯的程序辩护职责。
此外，现代刑事诉讼要求控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人不承担证明自己无罪或有罪的证明责任。我国也是如此，虽然刑事诉讼法上没有规定无罪推定原则，但控方应当承担举证责任，辩方不承担举证责任是立法者、司法者以及理论工作者的共识。但是在《刑事诉讼法》第35条上却要求辩护人应当“根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。”这实质上是要求辩护人承担证明其委托人无罪、罪轻的证明责任，显然这是令人不能接受的。
我们不否认，在刑事辩护中，有时需要辩护人提出相关的证据支持自己的辩护观点或辩护主张，但这是一种权利而不是义务，是否提出证据，取决于辩护的需要及能否提出证据的条件。由于控方在刑事诉讼中应当承担举证责任，辩护人围绕指控事实的辩护主要是针对控方是否履行了举证责任而展开的，包括其是否向法庭提供了应当提供的指控证据，其提供的指控证据是否合法、客观真实以及与案件事实有关联、能够证明其指控事实的成立，其提供的证据是否达到了法定的证明标准，即是否达到了“证据确实、充分”的法定证明要求等。这方面的辩护并不一定要辩护人提出证据。此外，辩护人除了从指控事实本身能否成立上展开辩护外，还可以从法律适用上包括对指控行为的定性上以及量刑上进行辩护。而在这方面，也不一定需要辩护人自己提供证据。总之，通过提出证据而进行辩护，在辩护人对犯罪嫌疑人、被告人进行的辩护中只是一个方面，完全取决于辩护的需要，从其他方面展开辩护并不一定需要提出相关证据才能进行，在不提出证据的情况下，也完全可以进行辩护。因此，要求辩护人进行辩护，应当“提出证明……的材料和意见”，既违反了控方应当承担举证责任，辩方不承担举证责任的诉讼原理和诉讼原则，也不符合辩护人进行辩护的实际情况。因此将来修改《刑事诉讼法》第35条，应该去除辩护人辩护应当承担举证责任的要求，使辩护人依法充分行使辩护职责，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，维护司法公正。
（五）与程序性辩护相适应，建立程序性救济与程序性制裁制度
程序性辩护如何才能发挥作用，国际刑事司法准则以及法治成熟的国家已经创立了成熟的经验和做法，这就是赋予权利主体必要的救济权并建立相应的程序制裁制度。譬如《公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”我国要想真正解决这一问题，确保办案机关、办案人员依法办案，确保犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人依法享有的诉讼权利，也必须建立相应的救济程序和制裁制度。
鉴于我国的国情及检察机关在我国的特殊地位，笔者认为，我国的程序救济可实行双轨体制，其一，对于侦查机关、侦查人员的违法办案行为，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向检察机关进行投诉、提出异议的权利，检察机关受理投诉后，应当举行听证会，提出投诉的犯罪嫌疑人及其辩护人与被投诉的侦查机关、侦查人员共同参加，围绕是否存在违法办案进行调查，并根据调查结果依法做出处理，譬如下达律师与犯罪嫌疑人会见的法律文书，发出解除对超期羁押人员强制措施的命令等，侦查机关、侦查人员接到这些法律文件后应当无条件执行；其二，对于检察机关、检察人员的违法办案行为，则向同级法院进行投诉，提出异议，法院受理后同样举行有提出投诉的犯罪嫌疑人、辩护人与被投诉的检察机关、检察人员参加的听证会，通过对投诉问题的调查听证，最终由法院对投诉是否成立、违法行为如何纠正做出裁定，对于法院的裁定，检察机关、检察人员应当无条件执行。鉴于对程序问题的投诉都发生在诉讼过程中，需要及时解决，并且程序法律的规定比较明确具体，易于理解和执行，故对程序投诉的救济都采用一次终局。至于法院及审判人员的程序违法行为，可以纳入到审判活动的救济程序中，可以通过向上级法院提出申请加以解决。
法律的强制性是通过法律的制裁来保障和实现的。对于程序性违法行为，如果通过程序救济办案机关及办案人员仍然不予纠正，那么就必须给予程序性制裁。这样才能使程序违法行为受到遏制。所谓程序性制裁不是制裁违法办案机关或办案人员本身，而是“以毒攻毒”，一旦确认程序违法行为成立，即宣布由此获得的诉讼利益无效或不发生预期的诉讼效果。 [6] [6]譬如，由于办案机关的违法行为致使犯罪嫌疑人与辩护人不能依法会见，在此之前形成的讯问笔录即不得作为指控证据提交法庭；再如通过刑讯逼供、威胁、恐吓等非法行为获得的证据，一旦得到确认就应当依法予以排除；还有控方没有向辩方披露的证据不得在法庭上出示，必须经辩方获悉并有所准备后才能向法庭出示，如此等等。
对于程序违法行为来说，程序性制裁应当是程序性救济之中的最后一道措施，因此程序性制裁活动应当由法院主持和裁定。这就需要建立程序性制裁制度包括程序性制裁的申请、受理、答辩、审理及裁决等。目前我国刑事诉讼实际已具有程序性制裁和裁判制度。譬如，《刑事诉讼法》第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”但是，这只是针对一审法院程序违法行为的，而没有针对审前程序中办案机关办案人员的程序违法行为的。事实上，比较而言，审前程序中的程序违法行为较之审判程序中的程序违法行为更为普遍。特别是我国没有在审前程序中建立司法审查制度，这就更需要在审判程序中建立程序性裁判制度以遏制审前程序的程序违法行为。这一制度一旦建立，将对程序性辩护的展开，程序正义价值的强化起到非常重要的推动作用。
注释：
[1]以上各国宪法的规定引自董云虎、刘武萍编：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1990年版。
[2]陈兴良：《为辩护权辩护》，载陈卫东主编：《“3R”视角下的律师法制建设》，中国检察出版社2004年版，第256页。
[3]转引自杨宇冠：《人权法—〈公民权利和政治权利公约〉研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第257页。
[4]参见孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年8月版，第15页。
[5]参见魏晓娜：《反对强迫自证其罪》，载陈光中主编：《〈公民权利和政治权利国际公约〉与我国刑事诉讼法》，商务印书馆2005年12月版，第291页。
[6]参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年1月版，第535页。
来源：《中国法学》2009年第6期
