主张证据非法由辩护方提供线索或证据的理论基础

主张证据非法由辩护方提供线索或证据的理论基础

肖沛权

    最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”目前理论界与实务界对辩护方提供线索或证据性质的理解颇有争议。笔者认为，从证明责任理论与司法实践来看，辩护方提供线索或证据是一种举证责任。

    一、辩护方提供线索或证据属于证明责任理论中的推进责任

    在证明责任理论体系中，举证责任包括推进责任和结果责任两层含义。与结果责任强调法庭调查结束时由何方承担事实真伪不明的败诉风险不同，推进责任是基于推动诉讼程序持续深入的需要而承担的提供证据责任。一般而言，未能履行推进责任并不会导致被告方败诉，但是会影响证据排除审查程序的启动。按照《非法证据排除规定》第6条规定的要求，辩护方在提出被告人审判前供述为非法取得时，如果不提供相关线索或证据，那么裁判者难以启动审查程序，排除程序将无法往前推进。

    二、从法律解释学的角度分析，辩护方提供线索或证据也是一种举证责任

    《非法证据排除规定》在规定辩护方提供线索或证据时用语是“应当”，而非“可以”。这表明辩护方一旦启动排除程序，就要承担某种行为上的压力，即必须提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等相关线索或证据。这显然是一种刚性要求，如果辩护方没有提供，那么法院可以不启动审查程序。从立法原意上，提供线索或证据是辩护方承担的“初步责任”。中央政法机关负责人就《非法证据排除规定》答记者问时就明确表示：“虽然控方承担对被告人审判前供述合法性的举证责任，但是，启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免提起审查的随意性。”

    三、把辩护方提供线索或证据理解成一种举证责任的积极意义

    第一，能够有效限制犯罪嫌疑人、被告人滥用启动权。如果辩护方不承担这一义务，将很难避免其任意提出“证据为非法取得”的异议，使排除程序成为其纠缠诉讼的借口。相反，要求辩护方在启动时提供线索或证据，辩护方在提起申请时就会考虑能否提供线索或证据，从而有效限制启动的任意性。第二，能够确定裁判者调查核实的非法取证行为的范围。辩护方就涉嫌非法取证行为提供线索或证据后，裁判者才能根据辩护方所提供的线索或证据对涉嫌非法取证的侦查活动进行调查核实。第三，能够实现兼顾效率，减少案件拖延和积压现象。较高的诉讼效率要求以一定的司法资源投入换取尽可能多的诉讼成果。通过要求辩护方承担这一义务，可以避免辩护方提起审查活动的随意性，大大减少控方的证明对象，从而避免正常诉讼程序不断被中断，有效防止诉讼拖延。

    实务中理解与适用《非法证据排除规定》第6条还应当注意以下两点：一是该条并未强制辩护方启动排除程序时必须提供证据证明，而规定了最低要求，只要能够提供相关线索即可。这是考虑到辩护方在诉讼中处于弱势地位，获取证明非法取证的证据有可能相当艰难，如果要求辩护方提供证据证明，不利于犯罪嫌疑人、被告人的权利保障。二是该条并没有消除控方的证明责任。虽然辩护方启动排除程序时承担一定的推进责任，但是并没有消除控方的证明责任，对证据合法性的证明仍然由控方承担。根据《非法证据排除规定》第7条、第11条和第13条的规定，在法庭对审判前供述等证据的合法性有疑问时，控方必须对被告人审前供述的合法性进行证明，且应当达到证据确实充分的程度，否则应承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的后果。

    （作者单位：中国政法大学刑事司法学院）

    来源：检察日报