李秀坤：论侵犯知识产权罪的司法认定 ——刑法修正案（十一）修改后对司法认定的影响
摘要：刑法修正案（十一）于2020年12月26日颁布，于2021年3月1日正式施行，刑修（十一）对刑法第三章第七节侵犯知识产权罪的修改内容颇多，也是为了贯彻落实习近平总书记和党中央关于加强保护知识产权的要求，顺应强化知识产权的法律保护政策。刑修（十一）加大侵犯知识产权罪刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度，修改罪状表述，此修改对侵犯知识产权罪的司法认定实体问题和程序问题产生了极大影响。本文力在通过研究刑修（十一）对侵犯知识产权罪修改，分析其对侵犯知识产权罪的司法认定实体问题和程序问题影响。
关键词：刑法修正案（十一） 侵犯知识产权罪 司法认定 实体问题 程序问题
引言
强化知识产权刑事保护，既有内生动力，也有外在压力。我国目前处于新旧动能转换与经济结构转型时期，创新驱动发展战略，创新作为引领发展第一动力，是我国必须强化知识产权刑事保护的内在动力。而全球化背景、大国竞争格局下“基于规则的国际秩序”要求加强对知识产权的法律保护，像美国贸易法“特别301条”以及中美贸易战对我国知识产权保护的推动，以及2020年初《第一阶段中美经济贸易协议》，中国承诺加强侵犯知识产权犯罪的惩罚力度、强化商业秘密刑事保护是我国必须打压知识产权犯罪的外部压力。[1]内外压力下，我国刑法修正案（十一）对侵犯知识产权犯罪作出了巨大修改，并引发对侵犯知识产权犯罪的司法认定问题。
一、刑法修正案（十一）修改侵犯知识产权罪内容
刑法修正案（十一）对刑法第三章第七节侵犯知识产权罪做了颇多修改，主要是适当提高六个犯罪的刑罚；增加侵犯服务商标犯罪规定，完善侵犯著作权罪中作品种类、侵权情形、有关表演者权等邻接权的规定；完善有关犯罪门槛规定；增加商业间谍罪。具体修改内容为：
（一）假冒注册商标罪——调整假冒注册商标罪的对象、提升法定刑
“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
（二）销售假冒注册商标的商品罪——调整基本构成与加重构成，变数额犯为数额或情节犯、提升法定刑
“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
（三）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪——提升法定刑
“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
（四）侵犯著作权罪——扩大保护范围、增加行为方式、提升法定刑
“以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；——复制权、发行权、信息网络传播权
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；
（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的； ——确认表演者权（邻接权）
（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”——与著作权法衔接，将规避或破坏权利人对作品的技术保护措施纳入规制范围。
（五）侵犯商业秘密罪 ——变结果犯为情节犯、调整构成要件、删除商业秘密定义、提升法定刑
有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、贿赂（删除“利诱”）、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务（约定与法定义务，删除“违反约定”）或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。——与反不正当竞争法第9条衔接
明知（删除“或者应知”）前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人（新增）使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
（六）销售侵权复制品罪 ——变结果犯为情节犯、调整构成要件、删除商业秘密定义、提升法定刑
“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、贿赂（删除“利诱”）、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务（约定与法定义务，删除“违反约定”）或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。——与反不正当竞争法第9条衔接
（四）明知（删除“或者应知”）前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人（新增）使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
（七）为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪——增设为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪
“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
（八）规定单位犯罪
“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”
二、侵犯知识产权罪的司法认定——实体问题
（一）具体涉知识产权罪司法认定问题
本文着重分析研究侵犯知识产权罪中涉商标类犯罪，其他类涉知识产权罪不作具体分析。刑法修正案（十一）对商标保护范围扩大到服务商标，假冒服务商标也属于侵犯商标类犯罪。对于司法实践中争议比较大的集体商标是否属于注册商标，2009年4月10日高检侦监厅《关于对（关于就一起涉嫌假冒注册商标案征求意见的函〉的答复函》和高法刑二庭《关于集体商标是否属于我国刑法的保护范围问题的复函》对此有明确规定，集体商标也属于注册商标。[2]而关于涉商标类犯罪中“两同问题”——相同的商标和相同的商品如何界定问题是此类犯罪最关键的司法认定问题，去年刚颁布的2020年解释第1条和2011年意见第5对两同问题有所规定，对司法实践中解决“两同问题”提供了明确的判断依据。
（二）侵犯知识产权罪的违法阻却事由
办理侵犯知识产权犯罪案件，应注意审查是否存在法定的正当合理和在先使用等情形，也就是注意审查是否存在不构成知识产权侵权的法定情形。如《商标法》第五十九条规定的商标描述性使用、在先使用，《著作权法》第二十四条规定的合理使用，第二十五条、第三十五条第二款、第四十二条第二款、第四十六条第二款规定的法定许可，《专利法》第六十七条规定的现有技术、第七十五条规定的专利先用权等正当合理使用的情形。
1.商标描述性使用
根据商标法第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、 功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。此规定就是关于商标描述性使用问题，如果侵权人使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形等因素，不构成商标类侵权行为，更不用说构成假冒注册商标罪。
2.商标在先使用
正确把握商标在先使用的抗辩事由，商标法第五十九条第三款规定商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者 类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似 并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，注册商标所有人仅可以要求其附加适当区别标识。判断是否存在在先使用抗辩事由，需重点审查以下方面： 一是在先使用人是否在商标注册人申请注册前先于商标注册人使用该商标。二是在先使用商标是否已产生一定影响。三是在先商标使用人主观上是否善意。[3]
3.作品法定许可使用
根据著作权法第二十五条规定，为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品，但应当按照规定向著作权人支付报酬，指明作者姓名或者名称、作品 名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。著作权法第三十五条第二款对此也有规定，即作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文 摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。
三、具体犯罪的司法认定——程序问题
（一）管辖问题
根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3 号）规定，侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地对有多个侵犯知识产权犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的，由共同的上级公安机关指定管辖，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为，符合并案处理要求的，有关公安机关可以一并立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。
（二）证据问题
1.行政执法部门收集、调取证据的效力
刑事诉讼法第五十四条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”对此规定中“等”的理解，是否包括行政执法做出的鉴定意见和勘验检查笔录？笔者认为，对其中的“等”，原则上应作等内解释，即通常只限于物证、书证、视听资料、电子数据，不包括鉴定意见、勘验、检查笔录；但是，根据案件具体情况，进入刑事诉讼程序后，如已不具备重新鉴定、勘验、检查的条件，且有证据证明行政机关进行的鉴定、勘验、检查程序合法，相关证据能与其他证据相印证，确有必要作“等外”解释的，则可以个案处理。因为勘验、检查笔录、鉴定意见是有一定主观性的证据材料，与书证、物证等客观性证据不同，不宜采用相同的证据审查认定规则。特别是行政执法过程中的“鉴定意见”效力不同于司法鉴定。[4]司法鉴定需要有鉴定资质，而行政执法过程中的鉴定意见往往由行政机关自己作出，或者由不具有司法鉴定资质的机构作出，不具有相同的公信力，不应直接作为证据使用。
2.抽样取证规则问题
抽样取证规则涉及到证据证明力判断方法问题，根据2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。另外《电信诈骗解释》第六条第（一）项中规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。此规定既不是不要求被害人陈述，也不能在人数众多时苛求全部被害人陈述，防止印证的机械化和绝对化，而且抽样取证时，仍然需要综合本案其他证据如电子证据等综合印证。2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条对公安机关办理侵犯知识产权刑事案件抽样取证规则问题也有所规定。
（三）自诉程序
2007年解释第5条规定，被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。
结语
我国经济活动主体最大的问题是诚信不足与守法意识淡漠，因此侵犯知识产权、制假售假等犯罪是经济犯罪中的主要类型。为此刑法修正案（十一）对侵犯知识产权犯罪作出极大修改，加大刑事打击力度，降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度，强化打击侵权假冒犯罪制度建设。修改后的刑修十一对此类犯罪的司法认定也有很大影响，影响着司法实践中认定该类犯罪的实体及程序性问题。
参考文献：[1]张平.网络知识产权及相关法律问题透析[M].广州出版社，2000.3.111-112
[2]李勇.涉税及侵犯商标权犯罪的司法认定[J].悄悄法律人，2021.
[3]梁根林.国家秘密与商业秘密的关系及法律保护[J].金诚出版社，1997.3.197-199
[4]时延安.中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究[M].中国人民公安大学出版社2005.3.107-109
（字数：5632字）
