窦荣刚、陈健：一起非法采挖麻刚沙非法采矿罪案件辩护意见

关于西某等被告人的行为可能

不构成非法采矿罪的辩护意见

审判长、审判员、陪审员：

    依照法律规定，根据事实和法律提出被告人无罪、罪轻的辩护意见，是辩护人的职责，这一职责不因被告人自愿认罪认罚而解除或者减少。本着对法律和历史负责的态度，辩护人必须忠实履行这一职责。作为非法采矿案被告人西某委托的辩护人，我们经过庭前的阅卷并到案发现场实地勘察，查阅相关矿产资源的国家和行业标准，认为本案被告人采挖的麻刚沙不属于刑法规定的矿产资源，地质部门就涉案麻刚岩石所作的样品鉴定及工业类型评价违反有关国家和行业标准，不能得出“该岩石为地质作用形成的具有利用价值的固态自然资源，经破碎冲洗后可作为普通建筑材料用砂（机制砂）或作为碎石资源开发利用”的鉴定意见，公诉机关以非法采矿罪对各被告人提起公诉，有违罪刑法定原则。

具体理由和依据如下：

    一、被告人采挖的麻刚沙是风化严重的软质的岩石及岩石风化颗粒，坚固性指标极差，不符合作为建筑砂石的基本性能要求，不具有利用价值，不属于法律规定的矿产资源：

    对于潍坊市临朐县、昌乐县、安丘市等地出产的麻刚沙，中央电视台《焦点访谈》在2013年就曾做过报道。节目披露，麻刚沙根本不是“砂”，用手就能捏成碎末，甚至完全泥化，如果用来作为建筑混凝土的集料或骨料，建筑物的质量会严重受损，严重危及建筑安全。因此国家严禁把麻刚沙作为建筑材料使用。

开庭前，辩护人到位于蒋峪镇的三个采挖地点做了实地查看，切身体会麻刚沙的真实形态。采挖下来的麻刚沙，由于风化，大部分是颗粒或者粉末，小部分是成块的岩石状。就算这些岩石状的麻刚沙，质地也都很松散，大部分用手就能掰碎，掰下来的碎块，大部分用手的力量就能捏成粉末，捏成的粉末基本都是泥土粉末而不是石英等矿物颗粒。辩护人也对现场成块的麻刚沙做了取样，并当庭做了出示和实验，足以看到涉案的麻刚沙的坚固性指标过低，根本不能作为建筑材料使用，不具有利用价值，不符合《中华人民共和国矿产资源实施细则》第二条“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源”的定义及特征，不属于法律规定的“矿产资源”。

    二、公安机关委托地质单位出具的岩石样品鉴定及工业类型评价意见违反国家和行业标准，不全面、不客观、不真实，不能作为认定事实的依据：

    山东省地矿局四大队出具的《岩石样品鉴定及工业类型评价书》，鉴定和凭借的依据主要援引的是《矿产资源工业要求手册》（2014年修订），这是地质出版社出版的一本技术类图书，并不是法律规定或者国家、行业标准，严格来讲不能作为认定专业问题的规范依据。

即便是根据其援引该书第三节的“非金属矿产-工业岩石”有关“砂 卵石 碎石（集料用）”矿床类型规定，作为碎石使用的建筑材料也要求必须“具有一定品质”，一般工业指标压碎值最高也不能超过30%，作为机制砂，体现其坚固性的压碎值也不能超过30%。

砂和碎石的压碎值最高指标不能超过30%及其测定方法，在最新的国家标准《建设用砂 GB/T14684-2022》和《建设用卵石、碎石 GB/T14685-2022》中都有明确规定。地质部门鉴定和评价报告中援引的《矿产地质勘查规范 建筑用石料类》（DZ/T 0341-2020）这一行业标准中，对砂和碎石的压碎值要求也是国家标准。根据国家标准规定的砂最高压碎值指标测定方法，压碎值不能超过30%，是指对砂样品施加25KN的压力，样品破碎的比例不能超过30%。25KN的压力，简单换算，1KN大约相当于102公斤，25KN相当于2.5吨重物的压力。碎石的最高压碎值指标测定方法，压碎值不能超过30%，是指对碎石样品施加200KN的压力，样品破碎的比例不能超过30%。200KN的压力，简单换算相当于20吨重物的压力。

现场采集的这些块状麻刚沙，辩护人手无缚鸡之力，都可以将其轻易碾成粉末，试想加上2.5吨、20吨的压力，会是什么结果，还能剩下什么？压碎值不会低于90%。

因此，地质部门出具的鉴定、评价书中只是对样品岩石的表观密度这一项指标做了检测，却没有对至关重要的压碎值这一直接事关建筑材料坚固性和安全性的指标进行检测，就随意作出“该岩石为地质作用形成的具有利用价值的固态自然资源，经破碎冲洗后可作为普通建筑材料用砂（机制砂）或作为碎石资源开发利用”的鉴定意见，这一意见明显不具有客观性、全面性和真实性，完全放弃了司法鉴定活动应当遵循的程序、标准和方法，这样的鉴定意见，依法不能作为认定事实的依据。

并且，如果人民法院采纳该鉴定意见，那么，麻刚沙就将成为一种司法裁判认可的符合安全标准的建筑材料，就会造成麻刚沙在建筑材料市场更加畅通无阻，给社会造成更大的危害。因此，该鉴定意见不应被法庭采纳。

    三、各被告人的行为具有社会危害性，但不具有刑事违法性，不应以非法采矿罪追究他们的刑事责任：

    麻刚沙经过盗采和加工进入建筑材料市场，对建筑物的安全造成的危害显而易见。但司法机关决定对一种行为追究刑事责任的依据并非只有社会危害性，同时还必须具有刑事违法性，行为必须符合犯罪构成要件，否则就违背了罪刑法定原则，就可以仅仅因为一种行为有社会危害，就可以不顾刑法设定的条件随意选择一个罪名对被告人定罪量刑。如果这样，司法就失去了基本的尺度，法律的尊严也将丧失殆尽。

    四、参照最高人民检察院2022年10月31日发布的盗采矿产资源不起诉典型案例，对本案亦应当作出罪处理：

    最高人民检察院2022年11月11日在官方网站发布了《检察机关依法惩治盗采矿产资源犯罪典型案例》，共四起典型案例，其中“案例四：邬某存、任某涉嫌非法采矿不起诉案”也是发生在山东地区土地整治和户户通项目过程中。该案采挖部分矿石的地点大部分位于土地整治项目占地范围内，但有3000吨矿石采自土地整治工程项目规划区外，该案检察机关围绕“采挖是否超出了工程施工的必要范畴”“行为人是否仅实施了就地采挖”和“采挖的矿石是否被用于工程或公益性用途”“行为人的主观目的”等关键问题收集证据，最终检察机关在作出了不起诉决定，并认为该案的办理“既维护了国家矿产资源管理秩序，也符合社会普遍认知和评价标准，实现了良好的办案效果”。可见对于山东省地区的户户通工程项目中存在的采挖行为，应当考虑到社会的普遍认知和评价标准，应当重点关注各被告人采矿的目的是为了单纯盗采获利，实际用于公益用途，如果是后者则不应按照犯罪处理。（典型案例全文见附件）

    本案发生的背景是临朐县政府推行户户通工程。蒋峪镇政府在户户通工程资金财政补助资金明显不足的情况下，允许施工人西某等人采挖麻刚沙销售获利以冲抵工程款的不足，因此他们采挖麻刚沙获利实际用于了户户通工程公益用途，依法不应按照犯罪处理。

尊敬的合议庭：

    司法应当保证案件处理法律效果与社会效果的统一，案结事了是基本的效果追求。在本案罪与非罪的事实和定性上存在较大争议的情况下，本案的当事人都愿意认罪认罚，同时还存在诸多从宽量刑情节。辩护人请求人民法院综合考虑以上案件因素，能够对本案被告人全西才给予无罪或从宽轻缓免处理。

    谢谢法庭！

                                       辩护人：山东求是和信律师事务所

                                                律师  窦荣刚 陈健

                                                 2022年11月8日