扬州市人社局某办事处主任吴某贪污案的辩护（成功排非，减刑5年）
【案情简介】
本案是承办律师在2013年到2014年期间接办的江苏扬州的一起职务犯罪案件，被最高人民法院刑一、二、三、四、五庭编辑的《刑事审判参考》总第106集“办理贪污贿赂刑事案件专刊”以第1141号指导案例公布，是迄今为止最高人民法院公布的唯一一起因疲劳审讯而排除非法证据的典型案例。
基本案情如下：
2013年6月，吴毅、朱蓓娅涉嫌贪污一案，由江苏省扬州市人民检察院反贪局侦查终结，指定扬州市江都区人民检察院审查并向江都区人民法院提起公诉，指控时任扬州市人力资源和社会保障局新城西区办事处主任、曾任开发区办事处副主任的吴毅在担任开发区办事处副主任期间，伙同下属朱蓓娅（聘用合同工，负责服务窗口工作）共同以虚报冒领异地务工人员辞职退保金手段，贪污国家社保金33万余元，同时指控吴毅在负责筹备西城办事处及担任西城办事处主任期间以虚开烟酒发票的手段贪污公款1.1万元。
公诉机关指控被告人吴毅参与共同贪污的主要证据包括：同案被告人朱蓓娅的供述（朱蓓娅供述其实施虚报冒领退保金是受吴毅的指使）；被告人吴毅在被羁押前在侦查机关所做的四次有罪供述，被羁押后在看守所接受江苏省人民检察院审查批捕人员提审时所签署的承认配合朱蓓娅实施贪污并分赃的讯问笔录；有被告人吴毅签字的朱蓓娅用来实施虚报冒领退保金的39份《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》，以及相应的款项支取凭证等；以及扬州市人力资源和社会保障局西城办事处工作人员杜莹、范巍、韩玉珍等人的证言等。其中，吴毅在被羁押前和审查批捕讯问的数份有罪供述笔录和有被告人吴毅签字的朱蓓娅用来实施虚报冒领退保金的39份《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》，是指控吴毅参与共同贪污的关键证据。
辩护人根据辩护的实际需要，依法在庭前向一审法院申请调取吴毅数次有罪供述的讯问同步录音录像，并申请侦查人员出庭说明情况，还申请有关证人出庭作证，并获得了法庭的准许。事后证明，调取并查阅审讯录音录像，以及申请侦查人员出庭，对本案的辩护发挥了重要作用。
经一审辩护，一审法院采纳了辩护人提出的吴毅在2012年12月27日被羁押前在侦查机关所做的一份询问、三份讯问的有罪供述系侦查机关采用变相肉刑、疲劳审讯和威胁诱导的方式获取，应予排除的辩护意见，排除了这四份有罪供述笔录，但对江苏省人民检察院审查批捕讯问笔录未予排除；对起诉书指控的吴毅、朱蓓娅2008年共同贪污金额10万余元未予认定。一审法院认定吴毅、朱蓓娅共同贪污22万余元，判处吴毅有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，没收财产五万元；朱蓓娅有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，没收财产三万元。
二审庭审中，辩护人在继续做全案事实不清、证据不足辩护的同时，重点针对一审没有排除的省检察院提审笔录进一步提出因存在侦查人员违法介入审查批捕讯问的嫌疑、没有审讯同步录音录像应同时予以排除的“排非”辩护，并针对法庭调查中经辩护人讯问朱蓓娅所取得新的供述内容就39份《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》的证明力问题发表了更加深入和有针对性的质证意见。最终二审判决虽然没有采纳吴毅辩护人“排非”的辩护意见和全案事实不清、证据不足、不能排除其他合理怀疑因而不能成立的无罪辩护意见，但二审法院同时认为，因一审已经排除了吴毅的四份有罪供述，仅靠剩下的一份省检察院审查批捕讯问笔录中吴毅三言两语的供述内容无法查明吴毅在共同贪污中所起的作用和地位，但大量证据证明朱蓓娅实施了贪污犯罪的大部分行为，故认定朱蓓娅系主犯，吴毅系从犯，将吴毅的原判刑期十二年减为五年零六个月，并处没收财产三万元；朱蓓娅系自首，改判有期徒刑五年，没收财产二万元。
【辩护意见】
辩护人认为，就本案共同贪污部分，控辩双方主要争议焦点有三：一是吴毅在被羁押前在侦查机关所做的四份有罪供述笔录，是否属于刑诉法规定的应予排除的非法证据；二是吴毅被羁押后省检察院审查批捕提审笔录是否亦应作为非法证据予以排除；三是就全案证据来看，认定吴毅参与共同贪污是否达到了事实清楚、证据确实充分并排除合理怀疑的法定标准，尤其是，39份有吴毅审核签字的《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》在证明吴毅参与共同贪污事实上证明力的大小。本案一审、二审的裁判结果，证明了这三个问题的重要性。本文也将着重介绍这三个方面的内容：
一、被告人（上诉人）吴毅被羁押前在侦查机关所做的四份有罪供述，因侦查机关讯问存在违法变相连续传唤、长时间疲劳审讯（变相肉刑）、威胁、诱导等情形，应作为非法证据予以排除。
（一）吴毅2012年12月27日四次有罪供述，是在侦查机关违反法律规定，不人道地长时间剥夺其睡眠和休息的基本生理需求情况下被迫做出的，属于法律规定的以“变相肉刑”逼取口供。
具体表现在：
1、在案证据清楚证明，侦查机关口头通知吴毅到达检察机关配合调查，检察机关未履行任何法律手续，未告知其权利义务，就把吴毅关进检察院审讯室的审讯椅中连续遭审讯12小时，非法限制吴毅的人身自由，系明显违法和侵权的询问。
2、在案证据充分证明，侦查机关对吴毅无手续审讯12个小时后，侦查机关通过出具询问手续继续审讯、询问结束再出具传唤证继续讯问、在检察院审讯室讯问完毕送往看守所立即提审继续讯问的方式，变相连续传唤，又连续讯问24个小时以上，不给吴毅必要的休息时间，利用连续审讯的疲劳战术，让吴毅在长时间的连续审讯中精神崩溃，失去抵抗，不得不服从于侦查人员的诱导和逼迫，变相以肉刑逼取口供。
（二）有证据表明，因而不能排除被告人吴毅在第一次有罪供述前遭到了侦查人员的殴打的可能性：
被告人吴毅在侦查和审查起诉阶段多次供述，他在侦查机关作出第一次认罪供述之前遭到了侦查人员的殴打，一名侦查人员将他的眼镜打落在墙角，镜架右侧鼻梁处出现裂痕，进入看守所后，镜架断裂，无法再使用。吴毅在看守所的管教民警给吴毅亲属发送的要求吴毅家属给吴毅配眼镜的手机短信、以及眼镜店工作人员的证言、吴毅亲属潘捷、潘展的证言，可以证实吴毅的眼镜架断裂并重新配了眼镜的事实。因此不能排除被告人吴毅在2012年12月26日到达办案单位后在审讯室内遭到侦查人员殴打的可能性。辩护人据此申请侦查机关提供26日下午审讯吴毅的录音录像，但公诉机关拒绝提供，由此可进一步说明吴毅所讲并非空穴来风。
（三）公诉机关提供的两份侦查人员审讯吴毅的录音录像显示：
1、相关审讯录像不符合全程录音录像的要求：
最高检办公厅关于印发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》第四条：“录制的起止时间，以被讯问人员进入讯问场所开始，以被讯问人核对讯问笔录、签字捺印手印结束后停止。”
从两份审讯录像看，虽有录音录像，但没有做到全程录像。录像的开始，吴毅就坐在检察院审讯室获提审室的审讯椅上，没有他进入讯问场所的录音录像。因此都不是全程录像，没有法律效力。
2、吴毅当时处于极度疲劳的状态：
录像画面显示，吴毅精神萎靡不振，思维混乱，表现近乎痴呆，进一步证明了他遭受连续疲劳审讯，未得到必要休息，精神接近崩溃，“头脑一片空白”，从而接受侦查人员威胁、诱导作出不实供述的事实。
3、吴毅被正式立案传唤之前的25个小时的审讯一直被剥夺人身自由，被囚禁在审讯室的审讯椅内：
录像一开始，时间显示是2012年12月27日14:49分，吴毅坐在检察院审讯室内的审讯椅上。而此时，离他被签发《传唤证》接受讯问还有8分钟（《传唤证》显示他被传唤到案接受讯问的时间是14:57分）。由此证明，吴毅在被当做犯罪嫌疑人接受正式传唤之前被进行的接近25个小时“教育”和“询问”，都是在审讯室的审讯椅上，在被违法剥夺人身自由的情况下进行的。
4、审讯人员对吴毅有严重的威吓、诱导行为：
被告人吴毅多次供述，他在侦查机关接受询问、讯问期间，侦查人员除有对他进行殴打、诱导的情况外，还有威吓的行为，几个人围着他一起对他吼叫，扬言要把他打入地牢。从辩护人庭后观看检察机关提供的两个审讯录像内容看，尤其在第一次讯问过程中，审讯人员几个人同时上前围着吴毅，用手指着吴毅的鼻子，拍桌子、大声训斥、连续威胁、诱导的情况是客观存在的。
综上所述，在案证据显示，本案被告人吴毅在2012年12月27日连续作出的四次有罪供述，是在侦查人员采取变相连续传唤、连续审讯、违法使用戒具、长时间疲劳审讯、变相使用肉刑审讯方式获取的，是法律严禁的，是法定的证据排除事由。辩护人申请，吴毅在27日的有罪供述都必须予以排除。
二、2013年1月7日省检察院审查批捕讯问笔录，因笔录内容离奇，提供的又是复印件，吴毅辩解侦查人员违法介入审讯且不许核对笔录，尤其是没有讯问同步录音录像，亦应排除:
（一）辩护人认为，审查批捕提审犯罪嫌疑人，提审人员在依法制作审讯笔录的同时，也必须依法进行全程同步录音录像，这是有明确法律依据的，这一点不容置疑：
最高检《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百零二条规定：人民检察院讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，应当按照最高人民检察院的有关规定办理。
这里所谓“应当按照最高人民检察院的有关规定办理”，指的是最高检2005年发布的司法解释《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》及其配套的相关规定和要求。该《规定》第二条规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”
首先，从以上最高检的两个有关讯问职务犯罪嫌疑人的司法解释的规定的内容来看，他们用的字眼都是“人民检察院讯问犯罪嫌疑人”，而不是“人民检察院侦查案件讯问犯罪嫌疑人”，理应是指人民检察院办理职务犯罪案件任何阶段、任何环节的讯问；《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条有关“是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像”的表述，进一步说明只要人民检察院是在办理自己直接受理侦查的职务犯罪案件，无论案件在侦查阶段、审查起诉阶段还是在审查批捕过程中，每次讯问都必须全程同步录音录像，而不仅仅是在侦查人员讯问时要全程同步录音录像。这并不是辩护人自己的理解，关于这一点，最高人民检察院有明确的要求：
据最高人民检察院官方报刊《检察日报》（该报2012年10月11日第2版）和最高人民检察院官方网站报道：最高人民检察院司法体制改革领导小组办公室负责人于2012年10月10日接受了新华社记者的专访，就司法改革中涉及检察改革的热点问题和焦点问题回答了记者的提问。其中，就检察机关“全部、全面、全程”实行讯问录音录像制度的问题，该负责人说：
“为深入推进检察机关执法规范化建设，进一步促进检察机关严格规范执法，强化人权保障，推动职务犯罪侦查工作科学发展，2005年12月最高检印发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》，从2006年3月开始分三步走，在全国范围内逐步实现办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像。 ”
“2011年12月，最高检明确要求各地做到“三个毫不例外”，即:不论东部、中部、西部，不论哪一级检察院，都毫不例外按照“三全”(全部、全程、全面)要求实行讯问录音录像制度;不论大案、小案或者哪一种性质的职务犯罪案件，都毫不例外按照“三全”要求实行讯问录音录像制度;不论是侦查、审查逮捕、审查起诉的讯问，都毫不例外按照“三全”要求实行讯问录音录像制度。实行全程同步录音录像制度，不仅有效防止了检察人员在职务犯罪侦查过程中的刑讯逼供行为、切实保障了犯罪嫌疑人的人身权利、推动了职务犯罪侦查模式的转变，而且大大促进了检察机关文明办案作风的养成。”（除《检察日报》2012年10月11日第2版刊登外，该篇报道只需上网搜索“坚持改革六问”几个字，就会找到大量的文章链接，其中包括最高检、最高法网站文章链接。）
这是最高检依照自己发布的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》向全国检察机关作出的明确要求,最高检作为该司法解释的发布者,作为最高司法机关之一,其对检察机关讯问犯罪嫌疑人实施全程同步录音录像的范围,具有最高的解释权威,是其他任何机关和个人的理解和解释都无法取代的。
在本案一审宣判前27天，即 2013年11月21日，最高人民法院发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，其第8条第二款规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”其中明确规定“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”，应当排除。依照前述，最高检早在2005年就下发司法解释明确要求侦查监督程序讯问犯罪嫌疑人也应当进行全程同步录音录像，没有进行全程同步录音录像应明显属于“未依法对讯问进行全程录音录像”。最高法《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》虽在本案一审期间发布实施，但其效力当然及于一审未审结的案件，也适用于二审案件。因此，依照最高检《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》、最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，对该讯问笔录必须作为非法证据予以排除，毫无疑义。
（二）除了没有讯问同步录音录像是法定的绝对排除事由以外，该讯问笔录还存在以下应受质疑之处，包括法律规定的应予排除的事由：
第一，吴毅在提审开始时到快结束时绝大部分时间里均做无罪供述，当被问及是否有被诱供、指供、刑讯逼供等情形时却突然改口做有罪供述，事出蹊跷，本身就十分可疑。同时检察机关提交的笔录是复印件，吴毅强烈质疑该笔录内容的真实性，认为其中很多话自己当时都没有讲过。
第二，吴毅在一审阶段开始就一直辩称自己因看到多名侦查人员陪同省检人员提审，并在一边不停地插话引导省检提审人员，认为省检审查批捕人员对自己的讯问缺乏独立性和公正性，内心十分惶恐，脑子出现空白，才改口承认拿过朱蓓娅给的钱。吴毅同时辩解，2013年1月7日，省检人员讯问完毕后，违法介入省检人员提审的多名侦查人员从侧门进入自己所在的审讯室内，围在自己身边，不允许自己核对笔录内容就逼迫自己签了字。该被告人供述笔录未经吴毅核对，就逼迫其签字捺印，依照最高法关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十一条的规定，依法不得作为定案的根据。
对于省检察院人员本次审查起诉提审时扬州市检察院侦查人员是否有违法介入提审的事实，二审庭审中出庭检察员提交了省检察院侦查监督处和审查批捕人员出具的说明，称侦查人员只是陪同提审，只是在提审开始前为吴毅倒了一杯水，并没有介入提审过程。辩护人认为，该说明不可采信，理由是：第一，检察机关出具的证明自己没有违法的说明依法不具有单独的证明力；第二，一审应辩护人申请出庭的扬州检察院侦查人员当庭称，侦查人员没有陪同省检察院人员提审吴毅，二者存在明显矛盾。故省检察院的说明并不能排除吴毅所控告的审讯违法行为存在的可能性。
第三，该笔录第一页在告知权利部分，只写明出示权利义务告知书，向你告知权利义务，但并没有写明告知的权利和义务的内容。而吴毅的回答则是：“我知道了，我不申请回避。”由此仅能证实当时向吴毅告知的是申请回避的权利，而不能证明向吴毅告知了其他诉讼权利和义务，包括辩解的权利、不受诱供、逼供的权利、拒绝回答无关讯问的权利、申诉控告的权利、核对笔录的权利、自行书写供述的权利等，这些对被讯问人来讲十分重要的权利均没有证据证实被依法告知。
最高检《人民检察院“检务公开”具体实施办法》第七条明确规定：检察人员在讯问犯罪嫌疑人时要告知犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶级的权利和义务。告知要以口头的方式进行，已将有关权利和义务印刷成书面材料的，在书面告知的同时，也应当口头告知。但是，从该提审笔录记载的内容看，不能证明提审依法告知了犯罪嫌疑人吴毅在接受讯问时依法享有的各项权利和义务，尤其是其中至为重要的辩解的权利、自行书写供述的权利、核对笔录和申诉控告的权利。并且，二审期间检察机关提交的省检察院提审吴毅的《权利义务告知书》也是复印件，也不能证明其真实性，即不能证明当时书面告知了吴毅接受审讯的权利义务。辩护人认为，这一瑕疵既无法补正也不能做出合理解释，依照最高法刑诉法解释第八十一条的规定，该供述不得作为定案的根据。
综上，吴毅2013年审查批捕讯问笔录依法必须排除。这意味着公诉机关指控吴毅与朱蓓娅共同贪污不能成立。
三、就全案证据来看，认定吴毅参与共同贪污事实不清、证据不足，不能排除朱蓓娅单独作案后又嫁祸吴毅的可能性，且关键证据39份有吴毅审核签字的《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》在并不能证明吴毅参与共同贪污，不能排除管理漏洞被朱蓓娅利用的可能性。
（一）这39份用来骗取退保金的支付结算凭证，与上诉人吴毅发生联系的是上面均有吴毅审核同意支付的签字。但是，吴毅的签字并不能证明吴毅参与共同贪污，理由是：
不仅是吴毅的多次供述，朱蓓娅在侦查机关的第五次讯问笔录中也证实，吴毅为防止自己因事外出时耽误朱蓓娅在服务窗口开展退保工作，每次外出时，都会为朱蓓娅事先签好几张空白的结算支付凭证备用。吴毅供述自己经常外出，二审庭审中，经辩护人讯问朱蓓娅，其再次承认吴毅每次外出时都会为她签好、预留几张空白的《结算支付凭证》备用的事实，同时供述吴毅确实经常外出，平均一两周就会外出一次的样子。按照经验常识，因为是预留备用，因此签署的空白结算支付凭证数量一定大于实际需要，又每次都是这样，事后吴毅也没有向朱蓓娅讨回没有用到的签了字的空白结算支付凭证，这样做的时段很长，至少一年多的时间，吴毅又经常外出，日积月累，没有用完的支付结算凭证一定会积攒到一定数量，完全有可能达到或超过案卷中查明的朱蓓娅用来骗取退保金的结算支付凭证39份的数量。较大数量的签字的空白支付结算凭证被朱蓓娅掌控，她完全可以利用这些凭证单独实施骗取退保金，根本不需要吴毅的配合。因此，39份退保结算支付凭证上吴毅的签字，并不能证明吴毅参与共同贪污。
（二）朱蓓娅有关吴毅参与贪污的供述前后矛盾，反复无常，变动不居，且与吴毅在案的有罪供述内容在重要事实情节上都不能吻合。（略）
（三）在案证据充分证明，朱蓓娅实施骗取社保资金行为使用的全部是其亲朋好友的身份证和身份信息；其供述骗取的退保金大头都给了吴毅，自己仅留下了6万余元，同时供认2009年底其贪污行为被单位发现后，其父母代其归还了当时查明的2009年骗取金额22万余元，她也并没有向吴毅追要这笔钱；朱蓓娅本人月工资只有1300元，其父母都是下岗工人，其男友无业，但在案证据显示，在实施贪污犯罪期间，其各项支出剧增，大量购买各种奢侈品包括轿车，同其男友开服装店，并结婚，累积支出近30万元，其单独贪污的可能性极大。
【判决结果】
一审判决认定，对于公诉机关指控朱蓓娅、吴毅2008年的贪污犯罪事实，因缺乏证据佐证，本院不予采纳；对于被告人吴毅2012年12月27日在侦查机关所做的一份询问、三份讯问有罪供述笔录，因侦查机关在取证时违反相关规定，因而不具有证明效力；但被告人吴毅2013年1月7日在省检察院逮捕前提审时所做的有罪供述，并未违反法律规定，故具有证明效力，其结合被告人朱蓓娅的供述和相关证人证言，以及书证39份虚构的《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》、工商银行取款凭证等证据，足以证明被告人吴毅、朱蓓娅共同贪污22万余元退保金的事实，判决被告人吴毅犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，没收财产人民币五万元；被告人朱蓓娅犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，没收财产三万元。
二审判决亦认为省检察院提审笔录不应作为非法证据予以排除，但认为经一审排除吴毅的其他四份有罪供述后，仅依据省检笔录无法证实吴毅在案件中所起的作用同朱蓓娅相当，但本案证据足以证实朱蓓娅实施了贪污犯罪的大部分行为，故认定吴毅系从犯，朱蓓娅系主犯，朱蓓娅因在本单位找其谈话时退还了赃款，故认定其系自首，改判上诉人吴毅有期徒刑五年零六个月，朱蓓娅有期徒刑五年。
【裁判文书】
对于吴毅及其辩护人提出的辩解和辩护意见，一审法院认为：
1、辩护人关于非法证据排除以及指控吴毅参与共同贪污33万元事实不清、证据不足的辩护意见，一审判决认为：庭审中查明，被告人吴毅在2012年12月27日的一份询问和三份讯问的有罪供述，因侦查机关在取证时违反相关规定，因而不具有证明效力，但是，被告人吴毅在2013年1月7日的省检察院批捕逮捕前提审时所做的供述，并未违反法律规定，故具有证明效力，本院采信这份供述，且结合被告人朱蓓娅的供述、证人杜莹、范巍等人的证言、书证39份《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》、工商银行取款凭证等证据，证据之间形成锁链，足以证实被告人吴毅与被告人朱蓓娅共同侵吞社保资金22万余元的犯罪事实。
2、对于公诉机关指控被告人吴毅、朱蓓娅在2008年的贪污犯罪事实，因缺乏证据佐证，本院不予采纳。
二审判决对主要争议问题认定评判如下：
1、二审期间，江苏省人民检察院向本院出具了关于2013年1月7日提审过程的情况说明，证实江苏省人民检察院的审查批捕人员在提审前依法向吴毅告知了权利义务，在提审过程中，扬州市人民检察院的侦查人员并不在场，吴毅的精神状态正常，在讯问临近结束时其承认拿了朱蓓娅给的钱，认真核对讯问笔录后签了字。检察机关并没有设定审查批捕阶段在看守所讯问犯罪嫌疑人时应当同步录音录像的程序规定。上诉人吴毅及其辩护人认为，江苏省人民检察院的情况说明没有法律效力，不能证明取证过程的合法性，唯有讯问过程的同步录音录像才能证明取证过程的合法性。
2、关于上诉人吴毅及其辩护人提出的2013年1月7日江苏省人民检察院的提审笔录属于非法证据应当予以排除的意见，本院认为，2013年1月7日，江苏省人民检察院工作人员在看守所内提审上诉人吴毅所做的讯问笔录虽无同步录音录像，因扬州市人民检察院侦查人员并不在场、整个提审活动文明规范、没有逼供诱供等情形，故该份讯问笔录系合法取得，不属于非法证据，可以作为证据使用。
3、关于上诉人吴毅及其辩护人提出的即使不排除江苏省人民检察院提审笔录，认定吴毅伙同朱蓓娅共同贪污事实不清、证据不足，不能排除朱蓓娅单独作案或与吴毅以外的他人共同作案的合理怀疑的辩护意见，本院认为，根据办理退保的流程规定，上诉人朱蓓娅骗取退保资金的行为需要上诉人吴毅的共同参与才能完成。上诉人吴毅在近一年的时间里对39笔申请退保凭证资料不做审核便签名同意并从中分得钱款的事实充分证明，其主观上具有与朱蓓娅共同骗取退保金的故意，客观上实施了共同骗取退保金的行为，应定性为共同贪污。其中，上诉人朱蓓娅实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、分配赃款等共同贪污中的大部分行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人吴毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓娅，系从犯，应当依法减轻处罚，上诉人朱蓓娅在案发前就已向本单位如实交代了自己的主要犯罪事实，案发后也如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚，其已退出全部赃款，可以从轻处罚。上诉人吴毅拒不认罪，对这一情节在量刑时予以考虑。原判决认定事实清楚，证据充分，但量刑不当，应予纠正。
【案例评析】
一、一审法院认定2012年12月27日被告人吴毅在侦查机关所做的四份有罪供述为非法证据并予以排除，是正确的：
对此，本文引述最高法院《刑事审判参考》总第106集“办理贪污贿赂刑事案件专刊”发布的第1141号指导案例“吴毅、朱蓓娅贪污案”中的论述加以说明。该指导案例撰稿人是二审法院扬州市中级人民法院刑二庭庭长周庆琳以及该庭吴毅案二审主审法官汤咏梅：
吴毅在一审开庭时当庭提出，其到案初期所作的4次有罪供述系受到侦查机关疲劳审讯、精神恍惚情况下作出的，属于非法证据。其后，江苏省人民检察院审查批捕人员提审时，由于前期侦查人员在场，其心理上受到干扰，所作的重复有罪供述仍然属于非法证据，也应当予以排除。吴毅及其辩护人提供了其到案时间、到案初期数次讯问的时间，以证明侦查机关对其实施了长时间的疲劳审讯。
一审法院经过初步审查后，认为有必要启动证据合法性调查程序，法院决定中止法庭调查，启动非法证据排除审查程序，对侦查人员的取证行为是否合法进行调查。为此，法院当庭播放了讯问过程的同步录音录像，通知侦查人员出庭作证，对取证过程进行说明。讯问笔录和同步录音录像反映，侦查机关采用上下级机关“倒手”、“轮流审讯”的方式连续讯问吴毅长达三十多小时，而且期间没有给予吴毅必要休息，属于疲劳审讯。
对于使用刑讯逼供、暴力、威胁等方法非法收集的言词证据，世界各国通常都是规定绝对排除。我国刑事诉讼法也坚持了这一原则，对非法言词证据绝对予以排除。修改后的刑事诉讼法第五十四条明确规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据，均应予以排除。但对于疲劳审讯是否属于“刑讯逼供等方法”，由此获得的犯罪嫌疑人和被告人供述是否属于非法言词证据，是否应当绝对排除，尚未有相关规范性文件作出明确规定。我们认为，对于如何理解“刑讯逼供等方法”，除了传统的吊打、捆绑等暴力手段以外，其他一系列变相的逼供措施，如足以形成肉体或精神强烈痛苦的罚站、罚跪、冻饿、日晒、雨淋、火烤、强光、噪音、“车轮战”、不准睡眠等非暴力方法也应属于刑讯逼供方法，而且这些变相逼供手段已成为非法取证的主要手段。为此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条第一款进一步明确了非法言词证据的范围：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”。
根据该规定，我们认为，疲劳审讯应当属于非法取证的范围。本案中，被告人吴毅在长达三十多小时的连续讯问过程中没有得到必要休息，这种疲劳审讯属于一种变相肉刑，它对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供基本相当。吴毅在这种情况下所作有罪供述不能排除是在精神和肉体遭受痛苦的情况下，违背自己意愿作出的。这种供述不可靠，属于使用非法方法取得的证据，应当予以排除，不得作为定案依据使用。据此，一审法院对吴毅到案初期的四份有罪供述认定为非法证据，予以排除，没有作为定案依据使用。需要指出的是，其后吴毅在江苏省人民检察院审查批捕人员提审时所作的认罪供述，因为讯问主体不同，最初的侦查人员并不在场，整个提审活动没有诱供逼供、疲劳审讯等情形，最初影响其自愿供述的因素已经不复存在，故该份证据具有可采性。
二、笔者认为，2013年1月7日江苏省人民检察院审查批捕讯问笔录同样应作为非法证据予以排除，理由是：
围绕该提审笔录的证据资格问题，主要存在两个争议焦点：一是侦查人员是否存在违法介入审查批捕提审的情况；二是没有同步录音录像的审查批捕讯问笔录是否具有证据资格。
（一）根据现有证据不能否定吴毅有关侦查人员违法介入审查批捕提审的辩解：
1、一审庭审侦查人员出庭时，辩称在2013年1月7日省检审查批捕人员提审吴毅时，侦查人员并未跟随前往；而省检察院出具的说明，则称侦查人员没有介入提审，也没有阻止吴毅核对笔录，只是在提审开始前给吴毅倒了一杯水。其中矛盾，令人生疑。
2、省检察院提交二审法院的《情况说明》，是检察机关出具的说明自己的侦查行为不存在违法情形的说明材料，依照最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释的规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，不得单独作为证明取证过程合法的根据，而必须与其他证据相印证。但从本案来看，不存在这方面的证据。
3、证明吴毅辩解的情况是否存在的有效方法，是检察机关提供审讯录音录像。审讯同步录音录像，是法律的要求，检察机关拒不遵守，造成举证不能的，应后果自负。
（二）职务犯罪案件审查批捕依法也应当全程录音录像，二审判决认为法律没有规定是错误的：
我国《刑事诉讼法》第121条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第202条确实均将同步录音、录像规定在侦查阶段的条文当中，但是，并不能以此作为审查批捕讯问不需要录音录像的依据：
（1）我国《刑事诉讼法》第一编是“总则”，其中第六章规定了“强制措施”；第二编“立案、侦查和提起公诉”；第三编“审判”；第四遍“执行”；第五编“特别程序”。从立法体例和司法界、法学界共识来看，侦查、审查起诉、审判、执行都应当是一个独立的诉讼阶段，而包括审查批捕在内的强制措施的提请、审查、批准和执行，并不是一个独立的诉讼阶段，而是为保证诉讼正常进行而依法对犯罪嫌疑人、被告人人身实施的强制措施，它贯穿整个刑事诉讼过程，既可以在侦查阶段适用，也可以在审查起诉阶段适用，还可以在审判阶段适用，因此规定在刑诉法“总则”编。因此，该条理由中将审查批捕认定为一个诉讼阶段，并拿来与“侦查阶段”相对照，其论理基础本身就是错误的。
（2）为保证侦查活动活动的顺利进行而依法对犯罪嫌疑人提请、审查、批准、执行逮捕的程序和措施，是在侦查过程中进行的，且受其目的决定，应当属于侦查阶段的一部分，检察机关的介入审查批捕体现的是检察机关对侦查机关侦查活动的配合和制约，是对我国《刑事诉讼法》第七条“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”这一刑诉法原则的直观体现。结合我国《刑事诉讼法》第二编“立案、侦查和起诉”第二章“侦查”第一节“一般规定”的开篇第一条（刑诉法第一百一十三条）“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、最轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法现行拘留，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕”的规定可以看出，公安机关在进行侦查、收集、调取证据中，“对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕”，体现的正是逮捕程序附属于侦查阶段，而不是独立于侦查之外的诉讼阶段。因此，侦查阶段讯问犯罪嫌疑人应当录音录像，附属于侦查阶段的审查批捕的讯问也同样应当录音录像；因此，《刑事诉讼法》只需要将录音录像规定在侦查阶段即可，而不需要将其也规定在“强制措施”所处的“总则”编里。同时，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》由于是依照《刑事诉讼法》提供的框架所制定，故遵照刑诉法的体例，也将讯问录音录像规定在侦查阶段，如此也就没有必要在审查批捕环节重复规定。
（3）除上述理由和依据以外，检察机关自侦案件审查批捕环节讯问也应当进行同步录音录像还同时为最高检发布的以下司法解释、准司法解释和规范性文件的规定及曹建明检察长代表最高检所做的公开讲话所印证：
1 《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百零二条：人民检察院讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像，应当按照最高人民检察院的有关规定办理。
此处规定的是“人民检察院讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像”，“应当按照最高人民检察院的有关规定办理”，明确了实行全程同步录音录像的范围是“人民检察院讯问犯罪嫌疑人”而不仅仅是“人民检察院侦查人员讯问犯罪嫌疑人”，审查批捕人员讯问犯罪嫌疑人，同样应当适用。
2 最高检2005年发布的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”
最高检发布的这一关于讯问录音录像的规定，所用的字眼也同样是“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像”，并且进一步强调是“每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像”，更加明确了同步录音录像不仅限于侦查人员提审时，而是在办理案件的每次讯问时。
3 最高人民检察院、公安部于2012年10月8日发布了《关于在看守所设置同步录音录像讯问室的通知》（高检会［2012］7号），规定：“根据修改后刑事诉讼法第116条、第121条规定，各级人民检察院在直接立案侦查的案件中讯问在押职务犯罪嫌疑人应当在看守所进行，并实行全程同步录音录像。为保证人民检察院讯问在押职务犯罪嫌疑人实行同步录音录像，看守所可以设置由人民检察院相对固定使用的讯问室，配置录音录像、信息网络传输等设备”。
省检审查批捕人员提审吴毅是在2013年1月7日，此时据文件发布已经3个月，理应已经设立了同步录音录像讯问室，因此说没有同步录音录像既违反最高检的规定，也不足信，只能说明讯问确实存在违法，因此才宁可说没有录音录像，也不敢拿出录音录像。
4 据最高人民检察院官方报刊《检察日报》（该报2012年10月11日第2版）和最高人民检察院官方网站报道：
“2011年12月，最高检明确要求各地做到‘三个毫不例外’，即:不论东部、中部、西部，不论哪一级检察院，都毫不例外按照‘三全’(全部、全程、全面)要求实行讯问录音录像制度;不论大案、小案或者哪一种性质的职务犯罪案件，都毫不例外按照‘三全’要求实行讯问录音录像制度;不论是侦查、审查逮捕、审查起诉的讯问，都毫不例外按照‘三全’要求实行讯问录音录像制度。实行全程同步录音录像制度，不仅有效防止了检察人员在职务犯罪侦查过程中的刑讯逼供行为、切实保障了犯罪嫌疑人的人身权利、推动了职务犯罪侦查模式的转变，而且大大促进了检察机关文明办案作风的养成。”
最高检的上述要求，据多方询证，是有正式文件下发的，是有明确规定的，只不过没有向社会公布而已。但最高检对此毕竟是有明确规定的，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百零二条的规定，下级检察机关必须遵照执行，否则即属违法。
5 最高人民检察院官方微博报道，最高检检察长曹建明在2014年7月青岛举行的大检察官研讨班上对此问题做出了进一步明确和强调：“检察机关要严格执行全程同步录音录像制度，做到凡接触犯罪嫌疑人必录、凡讯问必录、凡搜查必录，坚决杜绝刑讯逼供、违法办案等问题。”
曹建明检察长的上述讲话，是最高检对全国检察机关作出的明确要求，是曹建明检察长代表全国检察机关对全社会作出的庄严承诺，也是对最高检发布的关于检察机关讯问同步录音录像的规定的适用范围所作出的最权威的解释，任何下级检察机关无权作出意在缩小讯问全程录音录像适用范围的其他解释。
（4）从立法目的上讲，法律之所以规定并要求严格执行讯问同步录音录像制度，是为了保证检察机关讯问犯罪嫌疑人过程和结果（讯问笔录）的合法性，同时也是为了证明其合法性，防止非法证据进入法庭成为对被告人定罪处罚的依据。但通常，在正常的情况下，对被告人据以定罪的口供均来自侦查人员的讯问笔录，而不是审查批捕人员的讯问笔录。但吴毅案在案的侦查人员讯问作有罪供述的笔录均已经在一审阶段作为非法证据被排除，因此原案判决为了将吴毅入罪，才不得不拿审查批捕阶段的讯问笔录，牵强附会地作为定罪证据。但是，从讯问同步录音录像制度的立法目的上考察，只要是作为证实被告人有罪的讯问笔录，就都应当有同步录音录像，否则就无法证明其合法性，关于这一点，侦查人员讯问录音录像和审查批捕人员讯问录音录像，没有分别，因此，本案检察机关所持“审查批捕讯问不采取同步录音录像不违法”的认识是错误的。
三、本案对非法证据的排除并不彻底，但已经排除的非法证据足以对被告人吴毅的量刑造成影响：
关于这一点，笔者同意二审合议庭的看法，故此处也直接引述二审法庭发表在《刑事审判参考》第1141号指导案例中的论述对此加以说明：
根据法律规定，非法证据排除原则解决的是证据的法庭准入资格问题，也就是说，只有合法取得的证据才能具有证据资格，作为证据提交法庭，法庭进而对其进行证明力大小强弱的审查。一旦法院作出排除非法证据的决定，被排除的非法证据就不能作为定案的根据。但非法证据排除后是否对案件量刑事实造成影响，一、二审法院对此存在不同的看法。
一审法院认为，被告人吴毅到案初期的四份有罪供述不仅包括其伙同朱蓓娅共同贪污的事实，而且包括犯意的提起、二人在共同犯罪的分工、赃款的分配等方面的事实。结合朱蓓娅的供述，可以认定吴毅和朱蓓娅在共同犯罪中的地位作用相当，不分主次。其后吴毅在审查批捕阶段仅承认自己明知朱蓓娅实施贪污，自己分得部分赃款，但对涉及到共同犯罪中二人如何分工合作、赃款如何分配等方面并无具体交代。一审法院虽然在形式上排除了吴毅到案初期的四份有罪供述，但内心确信吴毅之前的有罪供述是真实的，加上吴毅另有单独贪污事实，又拒不认罪，因此认定二被告人均系主犯，对二被告人均判处十年以上有期徒刑。二审法院经审理后认为，已经排除的非法证据既然不得作为证据使用，当然也不应当对定罪量刑产生影响，否则非法证据排除就形同虚设，没有实际意义。在吴毅被认定具有证据资格的供述中，关于本案犯意的提起、二被告人在共同犯罪中如何分工、赃款如何分配等事实均没有具体供述。而朱蓓娅关于受吴毅指使实施犯罪的供述因其与吴毅有利害关系不能完全采信，因而根据现有证据无法认定二被告人在共同犯罪中的地位和作用相当。相反，大量书证和证人证言均证实，朱蓓娅实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、控制、分配赃款等共同贪污中的大部分行为，而吴毅仅实施了在虚假结算凭证上签字的行为。因此，二审法院认定吴毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓娅，所起作用是次要的，认定其为从犯。因朱蓓娅在事发后已经向所在单位承认的自己贪污事实，退出了全部赃款，二审法院认为可以认定其为自首。据此，二审法院对两人均减轻处罚，改判吴毅有期徒刑五年六个月，朱蓓娅有期徒刑五年。
我们认为，侦查机关通过疲劳审讯取得的供述属于非法证据，应当予以排除。非法证据的排除，不仅会对定罪事实造成影响，而且也会对量刑事实造成影响。具体到本案，如果被排除的被告人吴毅的有罪供述既包含定罪事实又包含量刑事实，而具有证据资格的有罪供述仅包含定罪事实而缺乏量刑事实，那么在没有相关证据补证量刑事实的情况下，仅能依据供述认定吴毅的定罪事实。二审法院综合其他证据，认定被告人朱蓓娅、吴毅在共同犯罪中的作用和地位是正确的。
【结语和建议】
2012年修订的刑事诉讼法正式确立了我国的刑事案件非法证据排除制度，但是，在此后的司法实践中，明显执行不力。新刑诉法实施四年来，刑事案件尤其是贪污贿赂职务犯罪案件，法院启动非法证据排除的案件数量稀少，通过非法证据排除减少或免除被告人刑罚的案件更是屈指可数。尤其在严禁刑讯逼供的政策背景下，刑事案件审讯中，刑讯逼供已经极为少见，但疲劳审讯等同样可以给犯罪嫌疑人带来严重肉体和精神痛苦的替代性手段和方法则从未禁绝，且因这些手段更具隐蔽性，更加不易证实，也更容易被司法裁判所忽略，司法裁判明确将疲劳审讯获取的被告人认罪口供予以排除并直接影响量刑幅度，本案是极为难得的珍贵案例，这也是本案获选成为《刑事审判参考》指导案例的原因。
客观评价，原审判决在本案非法证据排除方面做得并不彻底，对吴毅的有罪判决并不能令人信服和满意，但是，从整个司法层面看，这一指导案例的正面意义和价值依然值得期待，它有可能对相同类型刑事案件的审判、辩护及冤错案件的申诉、纠正起到一定的参考、借鉴作用。
非法证据排除大有可为，其中的新问题层出不穷，广大刑辩律师应加强研究，并在实践中敢于发起此类辩护，在辩护中注意从细微处搜寻有关线索和证据，以强化辩护的说服力。
