窦荣刚｜“殴打”与“非法搜查罪”浅析
近日，广西吴良述律师立案遭法院法警踩胸撕裤事件，事件联合调查组已出具调查处理意见，法院也已经表态服从处理，并愿意道歉赔偿。据媒体报道，但由于调查处理意见中将法警为抢夺吴良述律师手机进行检查而对吴律师实施的背后控制、放倒在地、脚踏胸部、撕破裤腿等行为，以“不具有伤害故意”为由，未认定为“殴打”行为，而是认定为滥用强制手段的行为。吴良述律师及其申诉代理律师随即发表声明表示不接受此种认定基础上的道歉赔偿。６月１０日，１０多名律师在南宁召开了“吴良述律师执业维权研讨会”，有律师认为当事法警的行为可构成非法搜查罪等犯罪，同时吴良述律师已委托其代理律师对法院有关涉事人员提出刑事控告。
矛盾的焦点，主要涉及两个问题，一是对“殴打”一词的该如何定义和理解；二是法警的行为是否符合非法搜查罪的构成。
非法搜查罪源于刑法第二百四十五条的规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”“司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”依照最高人民检察院２００６年７月２６日《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，非法搜查罪的追诉标准是：（１）非法搜查他人身体、住宅，并实施殴打、侮辱等行为的；（２）非法搜查，情节严重，导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（３）非法搜查，造成财物严重损失的；（４）非法搜查３人（户）次以上的；（５）司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、住宅非法搜查的；（６）其他非法搜查应予追诉的情形。
从以上非法搜查罪的追诉标准看，其中第（２）、（４）项明显不符合，不需要讨论；第（６）项兜底条款，无明确指向，也无需讨论。值得讨论的是其余三项：
（１）非法搜查他人身体、住宅，并实施殴打、侮辱等行为的：
调查处理意见确认，法院法警在无证据证实吴律师对信访过程存在录音的情况下，仅因怀疑就对吴律师采取强制手段，为取得吴律师裤子口袋内的手机将吴律师放倒在地，脚踩吴律师胸部，撕破吴律师裤子，取出手机进行检查。依照上述事实认定，法警强行搜查吴律师身体获取手机的行为缺乏事实和法律根据，属非法搜查他人身体的行为，当无异议。但依照该项追诉标准，非法搜查行为要达到刑事追诉标准，不仅需要具有非法搜查行为，还需要同时具有殴打、侮辱等行为，因此，涉事法警的行为是否构成非法搜查罪，还需要进一步考察其对吴律师是否存在“殴打”、“侮辱”行为。
（３）非法搜查，造成财物严重损失的：
强行搜查手机导致吴律师华为手机屏幕碎裂。更换华为手机屏幕需要多少钱笔者不曾查过，但花费最多不超过２０００元（这也是青秀法院声明要赔偿的金额）。但２０００元应达不到该项“财物严重损失”标准。
（５）司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、住宅非法搜查的：
我国刑法第九十四条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”。根据《人民法院司法警察条例》的规定，法院法警负责维持庭审秩序、押解、协助执行、协助机关安全以及涉诉信访应急处置工作等，而并非对审判工作本身负有职责，因此应不属于刑法上的“司法工作人员”范围。同时，从该条文本身的内容和用词上判断，该条文规制的应当是刑事侦查活动中的非法搜查行为。因此，该项标准也不适用。
综上，决定法警的行为是否构成非法搜查罪的关键，还是要看法警的行为是否属于“殴打”、“侮辱”。对于“侮辱”，应不存在，因为调查处理意见证实吴律师裤子被撕破后，法警曾拿来裤子让吴律师更换，吴律师拒绝，后吴律师穿着破碎的裤子走出法院。对于“殴打”，由于在法律上尚无对此概念的明确定义，该词语并非专门法律用语，而是一般用语，笔者只有借助词典来进一步探寻其含义：
《现代汉语词典（第五版）》（商务印书馆）第１０１１页，对“殴打”一词的解释是：打人。太简单，完全不能满足笔者寻根究底的需求。于是，进一步查“打”字的解释。“打”在《现代汉语词典》中共有２３种解释，但后面的其他２０种解释均与本案法警的行为风马牛未相及，为避免读者眼花缭乱心生烦躁，也就不在此列举了，前三种解释，似乎同我们的问题有所关联：
［１］用手或器具撞击物体。如打门、打鼓。［２］器皿、蛋类等因撞击而破碎。如打碗，鸡飞蛋打。［３］殴打；攻打。尼玛，又回去了！尽管如此，从第１种、第二种解释中，我们已经可以初步归纳出“打”字的含义与“撞击”存在重要的关联。
进一步查阅《康熙字典》、《说文解字》，对“打”的基本字义的解释都是”打者，击也”，由此也印证了《现代汉语词典》两种解释中对“撞击”的提示。
又进一步求助万能的百度。百度词典对“殴打”的解释是：打，指用手或手拿某些东西猛打。再查百度百科，这里的殴打是作为一个法律名词来解释的：““殴打”一词出现在《治安管理处罚法》第四十三条，但是条文中并没有描述“殴打”的含义。在公安部法制局编辑出版的《治安管理处罚法释义与实务指南》一书中是这样说的：殴打他人，是指行为人公然实施的损害他人身体健康的打人行为。行为方式一般采用拳打脚踢，或者使用棍棒等器具殴打他人。”
经笔者这番搜寻，自信可以帮助大家一窥“殴打”一词的真容了。如此，法警把吴律师控制放倒在地后，为夺取手机用脚踩在吴律师胸部，撕扯裤兜的行为，算不算“殴打”，答案也就不言自明了。脚踩在胸部，如果没有用脚的底部用力撞击吴律师的胸部（脚跺），只是相对静止地踩着，以此压制吴律师的上半身使其不能反抗，似乎应当属于强制手段的范畴，确实不应认定为“殴打”。
此外，还看到有律师同行提出：“背后控制、放倒在地、脚踏胸口的行为，发生在一分钟内，应算殴打，应构成犯罪”等质疑，笔者不太明白这种质疑的具体依据和逻辑，毕竟动作的速度最多只是决定动作性质的一个方面。但似乎这种认识是受了抢劫罪、强奸罪等罪名犯罪构成中“暴力手段”要素的影响，潜意识中将“暴力手段”混同于“殴打”。抢劫罪、强奸罪只需要使用暴力手段即可构成，但暴力手段并非仅限于殴打，明知会致人伤害仍实施的拖拽（在飞车抢劫中）、强行搂抱、压制（强奸罪中）等均可纳入暴力范畴，但“殴打”自具特征，个人意见似不应混为一谈。
作为律师，同行在正当履职中遭受如此待遇，内心自然不是滋味。但司法乃至社会的一切不公，究其根源，十有八九均出自不能公正客观地对待他人，眼睛和心灵，被一己之私遮蔽。如果我们在对待那些不公正的现象时，不能秉持客观公正的立场，不能以知识和理性作为明辨是非的基础，则我们同他们，除了位置不同，又有何异？
窦荣刚 ２０１６．６．１２
