窦荣刚刑辩案例27 | 聚焦证据三性破指控，辨析法律关系正定性

刘某兴被控6罪名获刑3年半案

以盛产蓝宝石闻名的山东省昌乐县某村村支书兼村主任遭6项罪名指控，预定刑期10年以上。辩护律师从容应对多方准备，以证据、法律关系、案件情节为核心，紧扣证据 “三性”，精准击破控方证据缺陷，厘清法律关系，并紧追案情细节为被告人争取从轻处罚，最终法院认定6 项指控罪名中3罪名及妨害公务罪1项事实无罪，1项妨害公务事实单处罚金，判决其余2项罪名合并执行刑期3年6个月。

一、基本案情

刘某兴系原山东省昌乐县某村村支部书记、村主任（该村以盛产蓝宝石闻名）。其2002年因犯职务侵占罪被昌乐县人民法院判处有期徒刑8个月，2006年因犯故意伤害罪被同院判处有期徒刑1年。2010年1月28日，刘某兴因涉嫌职务侵占罪等罪名被昌乐县公安局刑事拘留，同年3月5日被逮捕。

公诉机关指控刘某兴犯6项罪名，具体如下：

（一）职务侵占罪：刘某兴任村主任期间，以2001年被检察院立案查处时扣押涉案款造成利息损失为由，两次侵吞村集体资金共计103928.1元并据为己有。

（二）妨害公务罪：1. 2009年11月某日，某派出所民警盛某在某建筑工地出警时，被刘某兴用拳头打伤嘴唇部（构成轻微伤）；2. 2007年夏，昌乐县国土局在该村制止非法采挖宝石破坏基本农田行为时，刘某兴以言语威胁、暴力方式阻碍，导致执法活动无法进行。

（三）非法占用农用地罪：2004年至2009年底，刘某兴与同案被告人张某等人经营粘土矿期间，非法占用周边村庄农民农用地共30.94亩用于开采粘土矿。

（四）非法转让、倒卖土地使用权罪：刘某兴任村主任期间，经村委会研究同意，收回本村农民200余亩口粮田的承包经营权，以村委名义将土地作为“宝石地”倒卖给他人开采，为村集体谋取利益。

（五）故意毁坏财物罪：2000年4月17日21时许，刘某兴为阻止外地挖掘机抢占当地生意，组织多人用铁锤砸坏庄某的大宇牌挖宝石挖掘机，经昌乐县物价局鉴定，损坏零配件价值157787元。

（六）强迫交易罪：刘某兴经营机械厂期间，为垄断本村机械市场，1997年、2000年先后指使他人砸坏昌乐县公路局及庄某的挖掘机；1999年起，利用自有大型挖掘机械为村委修路、挖藕池及为村民挖宝石，获利1800余万元。

2011年11月，刘某兴亲属委托笔者与李万兴律师担任其辩护人。

二、辩护工作

接受委托后，辩护人先花费三天时间到法院复印案卷材料，随后用约三周时间详细研究全案证据，多次前往昌乐看守所会见刘某兴了解案情，同时查阅、研究土地相关法律法规，针对争议事实开展调查取证，实地考察案件现场，并申请相关证人出庭作证，为庭审做足准备。

庭审历时四天。法庭调查阶段，辩护人围绕案件争议焦点，对各被告人进行针对性发问，就公诉机关提交的证据发表质证意见，向法庭出示辩护人调取的证据并询问出庭证人；法庭辩论阶段，对妨害公务罪第2项事实进行无罪辩护，对该罪第1项事实进行罪轻辩护，对其余5项罪名均进行无罪辩护。

主要辩护意见：

（一）刘某兴不构成职务侵占罪

1.从村委账上支取利息款事出有因，无非法侵占故意：

2001年昌乐县人民检察院因村民举报，以涉嫌贪污、挪用公款对刘某兴立案侦查，扣押其150万元“涉案赃款”；2002年法院仅认定刘某兴侵占集体财产1.3万元（以职务侵占罪判刑8个月），证实检察院扣押的150万元中绝大部分不当。2001年8月扣押的款项，2002年至2003年底才分期退还，且未直接退给刘某兴，而是经镇经管站转至村账户，刘某兴需从村集体账目支取该笔款项。

2.支取款项经合规程序：

时任该镇镇长兼党委副书记刘某、副镇长葛某证言证实，2003年该村两委瘫痪，镇政府劝刘某兴复职，刘某兴提出恢复名誉及补偿10余万元利息损失的条件，镇政府答复“若刘某兴当选且村财政允许，可从村账支取”。后刘某兴当选村主任，村委有宝石地发包收入后，其按镇领导承诺支取利息损失，且填写支款单并经村会计正式入账；出庭证人（村干部臧某新、刘某福）及刘某兴当庭供述均证实，支取事宜经村委多数委员集体研究同意。

按照银行同期利率计算，刘某兴150万元被非法扣押2年的利息损失超15万元。综上，该损失与村集体职务相关；支取款项经镇领导批准、村委民主议事程序，且凭有效单据入账，无擅自侵占行为，不构成职务侵占罪。

(二）指控非法占用农用地罪事实不清、证据不足

依据《刑法》第342条，非法占用农用地罪需满足“占用耕地/林地等农用地、因非法占用改变用途、数量较大且造成大量毁坏”，但控方证据无法证实上述要件：

1.无证据证明被毁土地属“农用地”

《土地管理法》规定，农用地需经国土部门登记造册；控方提交的村民证言（单方称土地为“耕地”“口粮田”，部分提及“自行开垦”）、5户村民《土地承包经营权证》（未证明证书标注耕地位于矿坑且被毁）、《某镇土地利用总体规划》（未明确矿周土地用途）均无法证实；同案被告人张某富当庭辩解“村民张某华的土地仍在种植”，反证证言不实；而昌乐县国土资源局《关于全县粘土、膨润土矿处置的报告》及辩护人实地考察均证实，粘土矿占地为沟洼地、山岭等非耕地。

2.无证据证明土地毁坏系刘某兴非法采挖所致：

村民证言未说明“何人、何时、用何种方式挖坏土地”，部分证言提及“塌”“边挖边塌”，暗示土层塌陷为主要原因；现场照片、勘查笔录及辩护人考察显示，矿坑位于荒沟底（距沟沿垂直30米、水平数十米），无直接采挖沟沿农田/斜坡的痕迹；刘某兴及同案被告人当庭供述“仅在沟底采挖，未挖周边土地”；控方“刘某兴先买地再采挖”的指控与事实相反，实际是土地坍塌后刘某兴协商补偿。

3.无证据证明农用地毁坏数量及程度：

控方提交的村民证言、村委证明（存在矛盾，如村委称王某国土地“挖去熟土2米”，王某国称“被占挖粘土”）、《土地承包经营权证》（未证明被毁面积/程度）均无效；依据相关规定，需市（地）级以上国土部门出具鉴定结论，但控方未提交，昌乐县国土局《证明》、公安《现场勘验检查工作记录》不能替代；此外，刘某兴的粘土矿系经招投标取得采矿权并缴纳规费，属合法开采，即使因采挖、地势、土质、天气导致坍塌，仅需赔偿损失、缴纳复垦费，不构成犯罪。

（三）刘某兴不构成非法转让、倒卖土地使用权罪

1.行为主体为村委，非刘某兴个人

控方指控的“转让土地”，实际是村委经镇政府、县主管部门同意，与村民签订《粮食补偿协议》（约定3年内村民暂停种植、每亩年领1000-1200元补偿，税费仍由村民缴纳，到期后村委复垦还地），未解除土地承包合同，属村委单位行为，控方起诉主体错误。

2.村委行为不构成该罪

村委向昌乐县矿产资源管理办公室缴纳“采矿权价款”15万元、向镇国土所缴纳“临时用地管理费”2.5万元、向地矿所缴纳“资源补偿费”2.5万元，且经政府批准对外发包采矿权（“承包合同”实质为采矿权合同，土地仅为临时采矿用地）；政府未及时办理许可手续属行政不作为，与村委无关。

（四）指控故意毁坏财物罪事实不清、证据不足

控方依据的昌乐县物价局《山东省涉案资产价值认定书》属无效证据：

1.无原件：辩护人未查到存档原件，控方仅提交复印件，真实性无法核实。

2.认定不科学：未调查挖掘机生产厂家/售后的配件价格，未核实同类配件市场价，结论不客观。

3.不符合法定形式：依据《山东省涉案物品价格鉴证条例》，该认定书缺少“价格鉴证机构名称、基准日、调查、勘验、测算情况、依据、方法、鉴定人员签名”，形式要件缺失。

并且，本案系控方重复起诉：2006年检察机关曾以相同事实起诉，因该认定书无法复核（无实物及书面材料，山东省物价局拒绝复核）而撤诉；依据最高法相关解释，无新事实、证据重新起诉，法院应不予受理。

（五）指控强迫交易罪不成立

1.事实重复评价且不清：控方以“砸庄某挖掘机”（已指控故意毁坏财物罪）作为强迫交易罪的暴力依据，属重复评价；指控“1997年砸昌乐县公路局挖掘机”，因涉案人员供述与被害人/证人陈述的案发时间差距大，无法认定。

2.行为属不正当竞争，非强迫交易：“砸挖掘机”是针对竞争对手的排除竞争行为，未针对交易对象实施，目的是避免竞争而非强迫交易。

3.无因果关系：村委、村民使用刘某兴挖掘机的时间（村委1996年起用，村民更早）早于“砸机”事件（1997年、2000年），不存在“因砸机被迫使用”。

4.无强迫行为证据：刘某兴的挖掘机功率大、效率高，村民因同村、亲属关系主动使用；村委长期拖欠刘某兴机械使用费106.0772万元，刘某兴系因镇政府安排及自身村委职责才同意提供设备，无任何暴力、威胁强迫交易的证据。

（六）指控妨害国土局执法不成立

依据《刑法》第277条，妨害公务罪需“以暴力、胁迫阻碍国家机关工作人员依法执行职务”，但本案不满足：

1.国土局执法不合法：执法内容不当（1993年收取村民“土地费”后，未解释即禁止挖宝石、没收设备）；程序违法（未送达《责令停止违法行为通知书》，查封设备无手续、未告知复议、诉讼权利）；主体违法（雇佣民工参与执法）。

2.无证据证明刘某兴有暴力、言语威胁：“推民工”仅有2名执法人员证言，刘某兴否认，另一名执法人员李某强证实仅骂人，无暴力；言语威胁（埋执法人员）仅有1名执法人员及1名证人证言，刘某兴否认，其他证人无此表述，属孤证；且刘某兴因镇党委书记电话协调先于执法人员离场，执法撤离系政府协调结果，与刘某兴无关。

（七）殴打盛某构成妨害公务罪，但应从轻处罚

1.被害人及派出所存在过错：派出所未向报案人刘某兴、孙小龙父母说明带走孙小龙的理由；民警盛某先反问刘某兴“我们不是正在调查吗？”并拉拽其胳膊，激化矛盾。

2.情节、后果较轻：刘某兴仅因被激怒“扬手打到盛某面部”，盛某等人称“打两拳”系同事证言（无诊疗记录佐证），可信度低，仅造成轻微伤。

2011年11月5日，一审法院9次延期审理后作出判决：采纳辩护人部分无罪辩护意见，认定职务侵占罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪及妨害公务罪第2项不成立；认定妨害公务罪第1项、非法占用农用地罪、非法转让、倒卖土地使用权罪成立，结合刘某兴系累犯（从重）、积极缴纳罚金及部分非法所得（从轻）、非法转让、倒卖土地使用权罪涉单位犯罪（从轻），判处其有期徒刑5年，罚金90万元，没收非法所得138万余元及作案工具（挖掘机4台、十轮车4台）。

刘某兴不服提起上诉，笔者继续担任二审辩护人。二审期间，辩护人补充调取“2004年5月村委向镇土地管理所缴纳20万元蓝宝石开采土地管理费及临时占用费的单据”“镇政府证明村委开发蓝宝石经批准且缴费”等证据；因控方补充提交潍坊市国土资源局土地损毁程度鉴定结论，且综合案件形势，辩护人不再对非法占用农用地罪做无罪辩护，仅针对非法转让、倒卖土地使用权罪做无罪辩护，并对财产刑提出意见。

2012年1月10日，潍坊市中级人民法院裁定“原审判决部分事实不清”，撤销原判发回重审。重审庭审中，辩护人就职务侵占罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、故意毁坏财物罪、强迫交易罪及妨害公务罪第2项继续做无罪辩护，就非法占用农用地罪、妨害公务罪第1项做罪轻辩护。

三、判决结果

2012年12月3日，法院重审作出判决，核心认定如下：

1.职务侵占罪：刘某兴支取利息经村委会研究及镇政府主要领导口头同意，无擅自支取行为，不构成犯罪。

2.妨害公务罪：第1项（殴打盛某）成立（致轻微伤），但情节一般，可单处罚金；第2项（妨害国土局执法）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。

3.非法占用农用地罪：刘某兴与同案被告人非法占用农用地30.94亩（包含于潍坊市国土资源局鉴定的147.83亩内），构成犯罪；刘某兴系主犯，但积极补偿农户损失，可从轻。

4.非法转让、倒卖土地使用权罪：村委多次召开会议决定在耕地采挖宝石，收回217.4亩承包地发包，非法获利698万余元（情节特别严重），属单位犯罪；刘某兴作为村委主要负责人及直接责任人，构成犯罪，驳回其无罪辩解，但可从轻处罚。

5.故意毁坏财物罪：控方无新事实、证据重新起诉，依据相关解释不予受理，驳回控方指控。

6.强迫交易罪：无证据证明刘某兴对交易对象实施暴力、威胁，不构成犯罪。

最终判决：刘某兴犯妨害公务罪，单处罚金2万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑2年4个月；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑3年；合并执行有期徒刑3年6个月，维持原审其他财产性判决。刘某兴表示不再上诉，本案结案。