窦荣刚刑辩案例26｜庭上十分钟，庭下百倍功
万某波涉嫌放火罪获缓刑案
面对一起判处缓刑可能性很小的放火案，辩护律师通过深入、细致的庭前准备，发现了被告人的“放火”行为不应被认定为犯罪的充足理据，经与法官充分沟通后在量刑上达成默契，被告人终获缓刑。人们常说：“台上十分钟，台下十年功”，本案的辩护过程，体现了准备工作在刑事辩护中的极端重要性。那么，辩护律师应当如何系统、周全地进行辩护准备呢？
一、基本案情
2016年5月27日，居住在潍坊某区的个体业主万某波因涉嫌放火罪被公安机关刑事拘留，2016年6月7日被批准逮捕。经公安机关侦查查明：2016年5月22日晚21时40分左右，被告人万某波酒后滋事，用打火机依次点燃停放在潍坊市某区某巷东西两侧的四辆汽车（一辆白色雪铁龙轿车、一辆白色起亚轿车、一辆白色雪佛兰轿车、一辆灰色一汽佳宝面包车）左侧后视镜处的红绸后离开，引发火灾后被附近居民及时扑灭，造成其中三辆汽车后视镜烧毁，并有一辆汽车车门漆部分变色、一辆汽车左侧前车窗玻璃熏黑。经物价部门鉴定，车辆损失共计人民币1647元。
2016年7月21日公安机关侦查终结，以万某波涉嫌放火罪向潍坊市高新区人民检察院移送审查起诉，万某波亲属委托笔者担任辩护人。
万某波平日靠经营小吃养活全家，其本人及家属表达的期望，是能判处缓刑，不用坐牢。
二、辩护工作
（一）证据审查
本案案情比较简单，证据材料不多，结合万某波的供述、四位被害人车主的陈述以及车辆损失价值鉴定意见，也能够充分证明侦查机关查明的事实，可以说本案的基本事实并无争议。但辩护律师在阅卷过程中并未因此放松警惕，还是对证据材料进行了仔细审查，注意到了对本案辩护比较重要的两份证据。
第一份证据是案卷材料中唯一的一份证人证言——救火人张某的证言。张某称，他发现小区门口路边三辆车的后视镜着火时，小区门口有十几个人，但都害怕汽车可能爆炸不敢过去。张某一个人去小区拿了铁盆和桶，盛了水后去把雪铁龙轿车的火扑灭了，这时其他两辆车的火也不知被谁扑灭了。
张某还说，当他发现汽车着火的时候，那辆雪铁龙轿车后视镜的火已经烧得很厉害了。如果火不被扑灭，汽车玻璃就会被烧坏，玻璃坏了整个汽车就被烧着了，当时路边还停着几十辆车，有可能把其余的车也引着了。
第二份证据是公安机关现场勘查笔录。辩护律师注意到了勘查笔录中对案发当时风向的记载：无风。
上述证据中，救火人证言，明显带有较强的主观推断和夸大成分。出现这种情况的原因无非两种，一是证人为了突显自己救火的英勇和功绩而主观夸大地揣测了不施救的后果，二是证人作证时受到了侦查人员的不当诱导。沥去证言的主观夸大成分，才能让事实显现。
公安勘查笔录记载案发时无风，说明火势蔓延是可限的，将止于火焰及余烬可直接引燃的可燃物范围内，这将为评估放火行为的可能后果提供依据。
综合案件事实和证据，辩护律师认为查明万某波放火行为可能导致的后果，是准确定罪量刑的关键前提，也是辩护工作的重点。
（二）法律研究
围绕辩护重点，辩护律师着手法律研究。如果万某波的放火行为后果可限，酿成火灾的可能性极小，是否构成放火罪？
这关乎刑法理论上的不能犯问题。不能犯分为绝对不能犯（不可罚的不能犯）和相对不能犯（未遂犯）。绝对不能犯是因行为方法、对象或主体原因，不具有导致发生犯罪构成要件发生的危险性的行为，因此不可罚。相对不能犯则是犯罪对象存在，只是不在行为人所认为的场所，或者虽然行为人使用的犯罪手段、方法有效，但由于其使用不当而未发生犯罪结果，因此，相对不能犯存在社会危险性，可构成未遂犯。对此，辩护律师准备在辩护中援引刑法有关条文和张明楷教授《刑法学》教材中关于不能犯的相关理论。
（三）专项调研
为进一步查明万某波点燃汽车后视镜可能造成的后果，辩护律师走上街头，对不同车型的后视镜、车门、车玻璃和内饰的结构、材料进行了观察，还就有关问题向修车行的从业人员进行了咨询了解，并重点搜集查阅了汽车后视镜、汽车玻璃及密封条的材质、阻燃性能的技术资料和有关标准。通过这些调研，辩护律师更加确信万某波点燃汽车后视镜不可能引起后视镜以外的车体燃烧。
基于上述工作，辩护律师撰写了无罪辩护意见并提交给检察机关，但最终检察机关还是以放火罪对万某波提起公诉。
（四）庭前交流
去法院交辩护手续、阅卷时，主审法官征询辩护律师对本案的意见，并询问被告人是否认罪，是否可以适用简易程序审理。辩护律师向法官提出，辩护人认为被告人的行为不构成放火罪，并简述了主要事实和法律依据。法官表现出对辩护人观点的兴趣和重视。辩护人趁机将审查起诉阶段的辩护意见留给法官，请她先看一下。法官收下后说，等看完再与辩护人交换意见。
几天后通过电话交流，法官说她也认为辩护人的意见是有道理的，只是如果被告人不认罪，本案只能适用普通程序审理，判决无罪也会有较大阻力。如果被告人愿意认罪，同时赔偿车主损失取得谅解，法庭可以考虑对其适用缓刑。
辩护律师此前就本市法院对放火案的刑罚裁量情况已做过调查了解。因放火罪属于危害公共安全犯罪，包括受诉法院在内，对放火罪既遂、无法定从轻处罚情节的被告人几乎没有适用缓刑的先例。考虑到不认罪可能带来的加重处罚风险以及被告人家庭情况和对案件的预期，辩护律师经进一步征询被告人及家属意见后，向法官回复愿意选择认罪从轻。
庭审前，经法院调解，被告人家属赔偿了三位被害人车主的损失并取得谅解。
三、辩护意见
在提交给审查起诉机关和主审法官的辩护意见中，辩护律师提出，万某波的行为客观上不存在发生火灾的危险，主观上不具备放火的犯罪故意，不构成放火罪：
（一）鉴于案涉汽车的构造和材料，万某波的行为难以引燃除后视镜以外的其他车体结构，不会造成车体其他构件的燃烧：
从本案事实看，万某波实施的行为是，点燃汽车后视镜支撑腿上系的红绸布条后离去。造成的后果是，绸布条燃烧引燃了汽车后视镜，并将后视镜烧毁。绸布条燃烧之所以能引燃后视镜，是因为汽车后视镜外壳是有一定可燃性的塑料材料，内部则有吸音棉等易燃性材料。
但目前轿车的生产设计均普遍重视结构材料的安全性。轿车车门和驾驶室前支架是金属材料，不会燃烧；前支架内饰所采用的材料都是添加阻燃剂的阻燃性能较好的聚氨酯泡沫塑料，与后视镜临近的车窗密封条也采用三元乙丙橡胶等阻燃性能较强的材料, 这两种材料在一定条件下虽可以燃烧，但由于阻燃剂的作用，也不会产生剧烈燃烧，产生的火焰不会很大。
同时由于后视镜的安装位置与车窗玻璃之间有一定的距离（大约5-10厘米），在无风天气下，产生的火焰也不能直接接触车窗玻璃。根据公安机关现场勘验笔录记载，案发当晚“无风”。汽车车窗玻璃都是钢化玻璃，且当时车窗均处于关闭状态，后视镜燃烧产生的火焰不能将车窗玻璃烧至碎裂脱落，火焰进入车窗内的几率为零，无法引燃驾驶室内车体材料。
关于面包车后视镜的燃烧，也同样无法造成面包车其他部件的燃烧。从案卷中现场拍摄的照片可以看到，面包车的后视镜燃烧后支撑腿已经断裂垂落下来，这是由于面包车的后视镜支撑腿是全塑料结构，没有较粗的金属支架。在此前的燃烧没有引燃车体，垂落之后耷拉依傍在金属车门上，与车窗距离更远，也就更加没有可能引起车内结构燃烧。
公诉机关提交的证据中唯一指向万某波的行为能够造成火灾的是救火人张某的证言。但其证言明显存在主观夸大，不符合客观事实，不足为据。
总之，根据案涉汽车车体结构材料及当时的天气，万某波点燃汽车后视镜并不能进一步引起车体其他部分——包括车体外部和驾驶室内部的燃烧。烧毁后视镜，顶多再烧坏一些车门漆，是其行为可能产生的最严重后果。
另外从案发现场照片和勘验笔录看，车辆周围近距离可视范围内没有柴草堆等易燃物，也不具备引发其他火灾的条件。
因此本案并无确实、充分证据证明万某波的行为存在足以引发火灾的危险。
（二）万某波的行为不会危害公共安全
根据刑法理论通说，放火罪是实施放火行为危害公共安全的行为。危害公共安全，即发生“火灾”。“火灾”是指在时间上或者空间上失去控制的燃烧所造成的灾害。燃烧他人财物不足以危害公共安全且达到定罪数额标准的，只能构成故意毁坏财物罪。
张明楷教授《刑法学（第四版）》第605页指出：“使对象燃烧的行为是否属于放火行为，关键在于它是否危害公共安全，这便需要正确判断。首先，要将所有客观事实作为判断资料，如行为本身的危险性，对象物本身的性质、结构、价值，对象物周围的状况，对象物与周围可燃物的距离，行为时的气候、风力、气温等等。其次，要根据客观的因果法则进行判断，对象物燃烧的行为是否足以形成在时间和空间上失去控制的燃烧状态。”
万某波实施的是上述“使对象燃烧的行为”，但根据前面的论证，足以说明该行为只能使汽车的后视镜燃烧，基于汽车本身的结构、周围的状况、汽车与周围可燃物的距离、行为时的风力等客观条件，后视镜的燃烧并不能引燃汽车其他构件和其他可燃物，不会带来“在时间上或者空间上失去控制的燃烧所造成的灾害”，即不会造成火灾，不会危害公共安全。
（三）从相关事实看万某波也不具有放火罪的主观故意
从万某波点火的对象（汽车后视镜上系的绸布条）以及其点火后离开的行为看，其之所以点火，是由于生意不好长期承受生活压力，醉酒后产生恶作剧心理，以此方式发泄负面情绪，并非希望或放任火灾发生。
综上辩护人认为，侦查机关指控犯罪嫌疑人万某波犯放火 罪事实不清、证据不足，不能成立。
四、裁判结果
因庭前已经就被告人定罪量刑问题达成一致意见，被告人当庭认罪，经过简易程序审理，法院对被告人万某波以放火罪判处有期徒刑三年，缓刑五年。
五、归纳总结
刑事律师的战场不仅在法庭，更在庭下为实现有效辩护所做的准备工作中。审查起诉和法院审理阶段的辩护，通常都需要辩护律师精心准备，才能形成有说服力的辩护和质证意见。刑事辩护应该从哪些方面准备，如何准备，笔者借此简要概述个人经验和看法。
笔者准备案件，通常都是围绕证据审查、法律研究和专项调研这一基本框架展开。有的案件还可以根据实际情况，就某些专门事项提交申请，或与检察官、法官进行一些必要的沟通。
有同行认为，刑事案件主要是准备发问提纲、调查提纲、质证意见和辩护意见。这应当是一种结果导向的看法，强调的是准备工作产生的成果。笔者所说的证据审查、法律研究和专项调研，应是过程思维，强调成果产生的方法和过程。只有通过认真细致的证据审查、法律研究和专项调研，才能形成有针对性的发问提纲、质证意见以及有说服力的辩护意见。反之，如果忽视方法和过程，律师的辩护工作就很容易沦为走过场的“形式辩护”。
（一）证据审查
一般情况下，接受委托前后辩护律师通过与委托人的交谈，或者对当事人的会见、约见，对大体案情已经有了初步了解。辩护律师拿到案卷材料后开始阅卷，就是对指控犯罪的证据进行审查判断的过程。主要审查：
-
指控证据体系的完备性
指控证据体系，主要是证明犯罪事实的实体性证据，但实体性证据收集的合法性、关联性、真实性有时需要相应的程序性材料或记载加以证实，这部分材料或记载，某种意义上也可以暂且称之为程序性证据。
从程序性证据与实体性证据的关系上可以看出，程序性证据在功能上是附属于实体性证据的，主要在于证明实体性证据取得合乎取证程序，包括证据来源、取证主体、手段方式和载体等。有些程序性证据，比如立案文书，关乎全案证据收集的合法性，有些则关乎特定证据收集的合法性，比如讯问犯罪嫌疑人的传唤证、权利义务告知书、录音录像，以及扣押物证、书证清单等。对程序性证据的审查，不仅要检查其是否齐备，还要关注其记载的具体信息。通过程序性证据传递的信息，可以查证相应的实体性证据是否符合程序，这是它的主要功用，但在某些情况下也可以借其对实体性证据的真实性提出质疑。除去此类证据，辩护律师对证据体系完备性的审查都是针对实体性证据材料。
笔者所言实体性证据体系的完备性，指的是对有关定罪量刑的主要事实都根据证据法和证据规则的要求提供了相应的证据，并形成了证据链条。这一层面的审查更多是形式上的，重点审查指控证据结构框架有无缺失。
对实体性证据体系完备性的审查需重点关注以下两个层面：
（1）犯罪构成事实（包括犯罪主体、对象、时间、地点、手段及过程、结果）及量刑事实是否都有相应的客观性证据或形式上能形成印证的言辞证据证实；
（2）犯罪构成事实和量刑事实依法需要相应的法定证据形式予以证明的，比如鉴定意见、现场勘查笔录、物证（包括书证）的扣押、提取笔录、清单等，是否已经提供相应证据。
如果指控证据体系不符合上述要求，辩护律师就可以据此提出反对意见。这种证据体系框架性的缺失虽然比较少见，但也并非不可能发生，且一旦发现，往往会带来整个控罪证据体系的大面积坍塌，因此应当格外留意。
2.事实证明的清楚性、证据确凿性
即指控证据对定罪和量刑事实的证明是否达到刑诉法规定的查证属实、排除合理怀疑的程度。
笔者理解，所谓“查证属实”就是指在存在客观性极强的证据予以证明，或者言辞证据之间形成符合客观规律和逻辑的印证关系，可以基本确认相关证据的真实性和可靠性。需要注意的是，这里的印证须是“符合客观规律和逻辑的”，即具有内在的合理性，而不能仅仅是形式上、表面上的吻合（即所谓“假性印证”）——这需要结合案件各种因素具体加以判断。
“排除合理怀疑”，是指存在与指控证据相反的可靠证据或事实，从而导致指控证据链条所指向的事实的唯一性、确定性出现松动，无法保证其真实性、可靠性的情况。所谓“合理怀疑”，不是任何怀疑、任意怀疑，而是有客观依据、符合客观规律的怀疑。
从一般经验看，相当比例的存在较大争议的刑事案件的辩护，定罪、量刑事实证明是否清楚，证据是否确实充分，往往都是辩护工作的主要着眼点，同时也往往是需要投入最大精力着力解决的问题。对控罪证据的审查分析，需要辩护律师深入细致阅卷，充分运用法律和其他方面的知识、经验综合审查判断，并加以理据充分、逻辑严密的论述，才能产生良好质证、辩护效果。
（二）法律研究
律师在介入辩护后，应当先做证据审查还是先做法律研究，是一个值得探讨的问题。次序并不是绝对的，因为随着律师对案情和证据的逐步深入了解可能需要进一步扩大法律问题的研究范围，或增加研究深度。随着对法律研究的深化，产生了新的事实关切点，往往也需要对证据进行新的审查，于是证据审查和法律研究呈现出交互进行的特征。尽管如此，笔者多是根据对案件涉及罪名的法律规定熟悉程度来确定证据审查和法律研究的一般次序。这主要是根据逻辑三段论——法律是判断的大前提，证据和事实是判断的小前提。当对涉案罪名相对比较熟悉时，就先阅卷审查证据，不太熟悉时，就先研究法律，在对涉案罪名做了相当程度的研究后，再根据法律的启示全面启动阅卷工作，努力发现辩点。事实证明，恰当的次序安排对提高辩护准备工作效率大有裨益。
法律研究的对象主要是与当事人涉嫌罪名以及涉及案件重要事实认定相关的法律法规、司法解释、指导性案例、国家或行业标准等。根据需要还可以进一步扩展范围，比如最高人民法院公报案例、《刑事审判参考》指导案例，以及对法律适用具有一定参考价值的实务和理论解释，前者比如最高人民法院研究室及刑庭法官对司法解释的解读文章，后者主要是权威学者的著述，比如本案辩护律师援引的张明楷教授《刑法学》教材中的观点。其中，法律法规、司法解释、指导性案例是基础，公报案例、《刑事审判参考》指导案例是重要参考，权威实务解读和理论解释也能对法官产生一定的说服效果，国家或行业标准主要适用于查明案件中某些专业性问题。
（三）专项调研
所谓专项调研，主要包括两部分工作内容：一是根据办案需要进行的调查取证或调查走访，二是就某一专门问题开展的知识研究和收集。
辩护律师的调查取证，是通过一定程序、手段和载体收集对被告人有利的证据，主要包括书证、物证、音像资料、电子证据、证人证言等。其中，对书证、物证、音像资料、电子证据等客观性较强的证据材料的调取和保存，只需保证取证程序合规，相对是比较安全的。唯有证人证言，鉴于其主观性和可变性，尤其在某些所谓“敏感”案件办理中，调取时需要辩护律师对取证的方式、方法反复权衡和研判，采取全程留痕等必要风险防范措施，或考虑申请传唤证人出庭等替代手段，通常更有利于案件的妥善处理，切实维护被告人权益。
在某些情况下，虽无取证必要，辩护律师也会为了查清某些案件事实到有关场所探查或找有关人员问询，通过探查或问询了解的事实可以成为辩护律师法庭陈述或决定辩护策略的依据。
律师办理刑事案件不仅需要运用刑事法知识，也经常运用民商法、行政法以及跨专业的医学、财税、建筑、矿产等各领域的专业知识。刑辩律师不是全才，却一直走在成为全才的路上。当某个跨专业领域的问题横亘在辩护律师面前，成为决定或影响当事人罪与非罪、罪轻与罪重的分水岭，辩护律师就应当义无反顾地化身为“科研工作者”，去查阅大量的科学技术资料消除心中疑问，并利用研究的成果去影响法官裁判。
（四）庭前沟通
为准备开庭，辩护律师需要就相关事务性、程序性问题与法官或法官助理进行必要的协调，比如就证人出庭、排除非法证据、召开庭前会议等程序性事项的申请进行沟通。有时还需要同公诉人就量刑建议、举证质证的次序、重点等事项进行协商——这些都属于一般性沟通。除此以外，当出现某些较为特殊的情况时，比如辩护律师拟对被告人已经认罪认罚的案件做无罪辩护，或辩护律师发现了司法机关尚未发现的重要证据可能导致被告人被判无罪时，就有必要考虑就主要辩护观点及事实、证据提前与法官进行实质性沟通。但沟通的深度与广度，应根据辩护律师对法官对案情的了解程度（如法官是否提前细致阅卷）、法官对律师意见的可能接受程度等因素做出决定，但出于对法庭的尊重，当出现类似情况时，至少应当提前告知法官。
扎实周全的庭前准备，总是能让律师在庭审中更加应对自如、游刃有余，产生更好的辩护效果。
