窦荣刚律师的刑辩案例（二十）| 罪名空窗期的供销社系统职校副校长受贿无罪案

一、简要案情

案件事实争议不大，可以用一句话简要概括：1995年到2003年，时任山东某职业中专学校（2003年改建为普通高校山东某职业学院）副校长的刘某利用分管学校基建后勤的职务之便，收受施工、加工单位现金、购物卡共计6万余元，为请托人在建设、采购项目上谋取利益。

2006年7月27日，公诉机关对刘某提起公诉，基于刘某系办学经费来源于财政拨款的公办职业中专副校长的身份，指控刘某犯受贿罪。李万兴主任和我接受委托担任刘某的辩护人。

二、辩护工作

被告人刘某对公诉机关指控自己的受贿事实和罪名均无异议，认罪悔罪态度很好，只希望能获得从宽处理。但辩护人阅卷、会见后，却对被告人是否具备国家工作人员这一受贿罪主体身份产生了疑问。

“国家工作人员”作为受贿罪的主体要件，一般是党政机关或国有企事业单位工作人员。但据了解，刘某任职的学校是山东省供销合作社联合社开办的，办学资产来自山东省供销合作社联合社，而山东省供销合作社联合社应该属于劳动群众集体所有制性质企业。那么一个集体所有制学校的副校长，虽然是公办学校，办学经费出自财政拨款，就一定属于刑法规定的国家工作人员吗？

带着这样的疑问我们开始了调查取证工作，分别从山东某职业学院和山东省供销合作社联合社调取了山东省供销合作社联合社、山东某职业中专学校均属于集体所有制单位的相关文件和资料，以及山东省供销合作社联合社任命刘某为山东某职业中专学校副校长的文件。

此外，我们还研究查阅了教育法、职业教育法等有关法律法规，进一步明晰了刘某的职务和身份问题，为下一步的庭审辩护做好了准备。

三、庭审辩护

庭审中，关于被告人刘某是否具备国家工作人员身份这一焦点问题，公诉人根据其掌握的证据向法庭提出：刘某的副校长职务是由山东省供销合作社联合社任命，且报山东省委组织部备案，学校的办学经费包括他本人工资待遇，均来自于政府财政拨款，同时其作为公办学校的副校长，履行职务职责的依据是《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国职业教育法》的相关规定，应属于刑法第九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”中“其他依照法律从事公务的人员”。

辩护人认为：

• 我国刑法受贿罪主体要件要求的国家工作人员

除“其他依照法律从事公务的人员”外，必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位工作人员或人民团体工作人员，刘某系劳动群众集体所有制经济实体山东省供销合作社联合社开办的山东某职业中专学校副校长，该学校也属于集体所有制性质，办学经费来自于财政拨款，并不能改变学校本身的所有权性质。因此从任职单位性质上看刘某不属于通常意义上的“国家工作人员”。

• 被告人刘某的副校长职务任命曾报省组织部备案，但这并不影响其非国家工作人员身份

     根据法律规定，受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员以国家工作人员论。但备案不能等同于委派。委派意指委任、派遣。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，委派的形式包括任命、指派、提名、批准等，“备案”不在其列，不属于委派的形式。而且，从上述四种列举的委派形式看，均属于对特定职务的产生发生了实质决定作用的行为，而根据《现代汉语词典》的解释，“备案”的含义是“向主管机关报告事由存案以备查考”，完全是事后的、对相应职务获得与否无关的附属性程序。因此“备案”与任命、指派、提名、批准等委派的形式有明确的界限，单纯的事后备案行为不能代替前者，不能使备案对象获得国家工作人员身份。对此，最高人民法院刑二庭法官在《纪要》的理解与适用文章中也有明确阐述。

• 被告人刘某也不属于“其他依照法律从事公务的人员”

公诉人认为，被告人刘某属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，主要依据是：

其一，被告人履行副校长职务系基于我国教育法、职业教育法的规定；其二，被告人从事的是教育事业；其三，被告人是国家正处级干部。

但辩护人认为，上述理由并不足以说明被告人属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”。理由是：

1.《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国职业教育法》对教育机构负责人的职权的确有相应规定，但这只是要求作为教育机构负责人应当履行相应的职责，并非法律授权他们履行公务。2003年颁布的《中华人民共和国民办教育促进法》对民办学校校长的职责也有明确规定，但该法规定民办学校校长由民办学校聘任，很显然，民办学校聘任的校长不可能因为有关法律对其职责的规定而成为国家工作人员。由此足以说明，从事教育事业、依照教育法履行职务的教育机构负责人并不必然是国家工作人员。

2.关于被告人的干部身份。首先，被告人被省供销社任命为调研员（副院长级）是2003年12月31日的事，发生在本案指控受贿事实之后，与受贿行为没有关联。其次，山东某职业中专学校不属于参照公务员管理的事业单位，这种职级任命不属于我国《公务员法》及相关法规规定的行政职务级别，仅是为解决教育、科研等事业单位人员职务待遇标准问题而设立的参照。并且，是不是干部，与是不是国家工作人员并不能等同。村干部也是干部，却未必属于国家工作人员。

3.被告人的山东某职业中专学校副校长职务不具备公务性质。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，所谓“从事公务”,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责，强调“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。被告人系受集体所有制单位省供销社任命担任山东某职业中专学校副校长职务的，其管理职权的行使代表的是省供销社而不是任何国有单位。与其职权相联系的是山东某职业中专学校这一集体所有制事业单位的集体事务，而非国有单位管理国家、社会事务的公务，其监督、管理的是集体财产而非国有财产。因此被告人的职务不具有公务性质。

此外，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》同时指出，刑法93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”必须同时具备两个特征，其中之一是“在特定条件下行使国家管理职能”，如依法履行职责的各级人大代表，依法履行审判职责的人民陪审员，协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等基层组织人员等。上述人员行使国家管理职能、从事公务，均是在特定条件下，该公务活动并非其常业，或原本不属于其固有的职责范围，其承担该公务是临时的、短期的。而被告人的山东某职业中专学校副校长职务却是他长期的、正式的、固定的职业和职务，明显不符合在特定条件下行使国家管理职能的特征，因此，从此角度分析，被告人也不应当被认定为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

综上，被告人刘某不符合受贿罪的主体要件，其行为不构成受贿罪。

辩护人同时指出，被告人的行为也不构成《刑法修正案六》实施前的公司企业人员受贿罪和实施后的非国家工作人员受贿罪。2006年6月29日《刑法修正案六》实施前原刑法第一百六十三条公司、企业人员受贿罪的主体仅限于非公有公司、企业人员，而被告人系集体所有制事业单位人员，因此不符合主体特征。《刑法修正案六》实施后，刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪的适用主体虽然已经扩展到除国有单位和人民团体以外的所有其他单位工作人员，但根据刑法“从旧兼从轻”的溯及力原则，对刘某此前实施的行为不能适用新的刑法规定。因此，对被告人刘某只能作无罪处理。

四、辩护结果

本案经审理法院逐级上报请示至最高人民法院，最终认为被告人虽有受贿行为，但无可适用罪名。庭审结束数月后，公诉机关撤回了对被告人刘某的受贿罪起诉，刘某被无罪释放，受到党纪政纪处分。

五、余论：供销合作社系统人员职务犯罪主体身份的特殊性

在我国供销合作社是一种十分特殊的经济组织形式，有着复杂的演变历史，供销合作社立法工作目前也尚未完成，加之供销合作社自身职能、人员身份、经费来源的复杂性，使得供销合作社充满了“公”的意味，导致在司法实践中该系统人员在涉嫌职务犯罪时很容易被不加区分地以国家工作人员论处，从而造成管辖不当、定罪量刑偏差甚至发生冤错案件。

笔者近年接办的一起供销合作社企业人员职务经济犯罪案就似乎遇到了这种问题，目前该案正在向山东省高级人民法院申诉。

办案过程中，笔者对供销合作社相关组织形式的职能定位、组织结构、所有制属性等相关问题，结合法律规定就司法实践中常见的容易产生争议的若干情形进行了深入研究和思考，借此机会再就此类案件被追诉人定案身份问题，提出以下看法：

（一）供销社系统企事业单位所有制性质的主体是集体所有制

我国《宪法》规定，农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。中共中央、国务院自1995年以来，先后就供销合作社改革问题发布了多份重要文件，也一再重申供销合作社属于合作经济，是集体所有制经济。无论是从事关我国根本经济政治制度的宪法的明文规定，还是从党和国家大政方针制定上看，供销合作社的集体所有制属性都是确定无疑的。

在组织体系上，我国供销合作社包括基层供销合作社和供销合作社联合社。供销合作社联合社分为县级、市地级、省级地方供销合作社联合社（有的称为“总社”，以下为表述方便统一表述为“联合社”）和中华全国供销合作总社。供销合作社根据为农服务和事业发展需要，设立社办企业等经营服务组织。此外，各级供销合作社还开办了一些直属事业单位，包括社有资产管理中心和社办科研机构、教育机构等。

基层供销合作社所有制形式主体是集体所有制。其中包括基层社、集体企业、有限责任公司、农民合作社及各级供销合作社开办的经营门店等，在市场监管部门登记注册的企业性质基本都明确记载为集体所有制企业或分支结构，认定其属于集体所有制性质应无争议。供销合作社的其他社办企业，多数企业直接登记为集体所有制，其他则因为存在其他出资成分，登记为股份合作制企业、有限责任公司或合伙企业，同样不属于国有公司、企业。供销合作社系统的事业单位，主要组织类型包括各级供销合作社联合社机关，以及社有资产管理中心、专业研究机构、学校（学院）、供销合作社机关服务中心、机关幼儿园等机构。后列这些机构都是供销合作社以社有资产举办，因此也应当属于集体所有制性质，并且他们承担的都是供销合作社集体事务，不具有公务属性，因此上述企事业单位人员涉嫌职务经济类犯罪的，应当以非国家工作人员定罪处罚。各级供销合作社联合社机关的情况相对比较复杂，也容易产生争议，需要专门讨论。

（二）各级供销合作社联合社同样应当是集体所有制性质

在组织形式上，目前各级供销合作社联合社有的登记为集体所有制企业，如新疆维吾尔族自治区供销合作社联合社、青岛市黄岛区供销合作社联合社等，大部分则登记为事业单位，如山东省供销合作社联合社、潍坊市供销合作社联合社等。

目前各级供销合作社联合社登记为事业单位，主要是受国家政策的影响。1995年中共中央、国务院作出的《关于深化供销合作社改革的决定》（中发〔1995〕5号）要求按照政社分开的原则，各级供销合作社退出政府行政机构序列。根据实际需要，可以承担政府委托的任务，行使政府授权的某些职能，列席政府的有关会议。政府依照法律和政策，对其进行指导、协调、扶持、监督。1999年国务院下发《关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知》（国发〔1999〕5号），要求全国供销合作总社和省、市（地）级联社所需经费列入同级财政预算。2009年国务院下发《关于加快供销合作社改革发展的若干意见》（国发〔2009〕40号），要求县及县以上联合社在严格核定人员的情况下，所需经费列入同级财政预算。对未参照公务员法管理的联合社机关，由地方政府依据有关法律法规，结合实际制定管理办法。在党和国家对供销合作社政策不断调整的这一过程中，全国各级供销合作社联合社大部分都登记为事业单位（但登记文书并未载明所有制性质），所需经费从同级财政全额列支，很多联合社的开办单位登记为本级人民政府。在此情况下，上述供销合作社联合社是全民所有制性质，还是集体所有制性质，司法实务中容易产生争议，甚至直接影响案件的管辖和处理结果。

笔者认为，办公经费来源和开办单位登记事项并不影响供销合作社联合社的所有制性质，各级供销合作社联合社依然应认定为集体所有制。理由是：

1.《宪法》的宣示

如前所述，我国《宪法》明确规定供销合作经济是劳动群众集体所有制经济形式。各级供销合作社联合社作为下属各供销合作社的联合体，不应背离宪法的规定，也不可能脱离供销合作社的集体所有制性质而自成一体。

2.经费来源与所有制性质无必然联系，大部分供销合作社联合社经费来源于财政拨款，有特殊原因

财政拨款还是自收自支，回答的是维持单位日常运营的经费来源问题。经费来源于财政拨款，未必属于国有单位，比如目前村民委员会成员的工资是财政发放，但村民委员会属于村集体组织。国有事业单位还是非国有事业单位，回答的是投资主体和产权归属问题。因此，这完全是两个不同层面的问题。“全额财政拨款事业单位”不等于“国有事业单位”，非国有事业单位因为承担了公益性服务职能，也完全可以依照政策享受政府财政扶持，成为全额财政拨款事业单位。

从中央和地方文件看，许多供销合作社联合社被登记为全额拨款事业单位，人员参照公务员管理，是由于其承担了政府授予的为农服务公益服务职能和政策性经营任务，因此享受政府的财政扶持，但是，其作为农民集体合作经济组织联合体的基本面并没有改变，对社有企业及其资产的监督管理依然是其基本职责，其农民集体合作经济组织联合体的基本属性没有发生变化。

3.开办单位登记为本级人民政府是权宜之计并无实质意义

从实际情况看，2000年以后，在有关供销合作社联合社重新登记为事业单位过程中，需要有开办单位的登记事项，但由于供销合作社的资产来源在历史上十分复杂，其经营主体多种多样，根据现行政策其经费来源于本级政府财政拨款，受本级人民政府领导，因此开办单位登记为本级人民政府顺理成章，也是权宜之计。同时在办理事业单位登记时，他们自身通常都有一定数量的长期经营积累的集体资产，登记事项中登记的开办资金并不需要政府实际投入，只需要以供销合作社联合社自身原有资产评估出资即可。因此，开办单位和开办资金来源登记为本级人民政府只是登记现实需要，并不具有实质意义，毕竟，刑事司法认定事实依据的是实质而非形式。

因此，现有的各级供销合作社联合社，均不应当认定为国有单位，登记为企业的应认定为集体所有制企业，登记为事业单位的应认定为非国有事业单位。

（三）各级供销合作社联合社工作人员的定案身份

中共中央、国务院《关于深化供销合作社综合改革的决定》（中发〔2015〕11号）指出：“在长期的为农服务实践中，供销合作社形成了独具中国特色的组织和服务体系，组织成分多元，资产构成多样，地位性质特殊，既体现党和政府政策导向，又承担政府委托的公益性服务，既有事业单位和社团组织的特点，又履行管理社有企业的职责，既要办成以农民为基础的合作经济组织，又要开展市场化经营和农业社会化服务，是党和政府以合作经济组织形式推动‘三农’工作的重要载体，是新形势下推动农村经济社会发展不可替代、不可或缺的重要力量”，表明各级供销合作社联合社既是本区域内供销合作社的联合体，履行监督管理社有资产的职责，同时又承担政府委托的为农服务职责和其他政策性任务，实际上具有管理本社集体经济事务和接受委托履行公务双重职能。

根据刑法第九十三条第二款的规定，“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。“其他依照法律从事公务的人员”，包括虽不具有国家工作人员身份，但因受委托、授权等法律上的原因而实际上依法承担了国家事务的管理职责，应当认定其依法履行该职责时，作为国家工作人员看待。同时，因全国绝大部分各级供销合作社联合社机关中的绝大部分人员，都属于参照公务员管理人员，其在履行职务时也应当以国家工作人员看待。因此，供销合作社联合社人员涉嫌职务经济类犯罪，其定案身份取决于其在所涉案件中从事的事务是否具有公务性质，也取决于其是否属于参公管理人员。即：参公管理人员履行职务时均应当以国家工作人员看待；其他人员在其所从事的事务单纯属于供销合作社集体经营性事务时，其定案身份依法应认定为非国家工作人员；其他人员所从事的事务属于政府委托的公益性、政策性事务时，以及属于供销合作社联合社的综合性事务时，依法应当对其以国家工作人员论。

（四）各级供销合作社联合社委派到下属企事业单位中任职的人员的身份

依照刑法第九十三条第二款规定，还有一类以国家工作人员论的人员，是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。如前所述，供销合作社联合社属集体所有制单位，不属于国家机关、国有公司、企业、事业单位，因此，对各级供销合作社联合社委派到下属企事业单位中履行职务的人员定案身份的认定，不应当适用刑法第九十三条第二款该项规定。

    但在供销合作社联合社委派人员到下属企事业单位从事监督、管理政府依法委托的公益性、政策性事务的情况下，基于其所从事的事务的公务性，或者其属于参公管理人员，笔者认为依然可以适用刑法第九十三条第二款中“其他依照法律从事公务的人员”规定，对其以国家工作人员论。