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窦荣刚律师的刑辩案例(十七)| 物证鉴定司法审查规则的极致运用——古某非法制造爆炸物案的辩护

在这起因私自制造烟花爆竹引发的非法制造爆炸物罪刑事案件办理中,辩护人提前洞察案件隐藏的逆转契机,先通过对关键物证鉴定机构资质和鉴定程序的有力质疑,说服二审法院撤销原判、发回重审;重审一审庭审中,又针对侦查机关重新委托山东省公安厅物证鉴定研究中心作出的物证鉴定意见,从物证同一性、鉴定方法和程序等方面作事实不清、证据不足的无罪辩护,虽然没能影响一审法院判决结果,却通过当庭发表的质证辩护意见和法院开庭记录向二审法院及二审出庭检察官揭示了定罪关键证据存在的重大问题。重审二审辩护人继续针对关键问题开展辩护,促使检方主动寻求妥协方案,最终为被告人获得大幅减刑处理。

一、接受委托

2015年6月下旬,山东省五莲县一位女士携带其父被一审法院以非法制造爆炸物罪定罪的判决书,来律所找到我。从判决书和被告人女儿的讲述中我初步了解到以下案情:

五莲县某村农民古某每年春节前一般都会在自家制作鞭炮向附近村民销售。2015年春节前,当地公安机关在其家中查获其制造工具、原材料和制成品、半成品鞭炮194630余响,遂对本案立案侦查并对古某予以逮捕,经侦查机关委托国家民用爆破器材质量监督检验中心(南京理工大学化学材料检测中心)检验鉴定,古某制造的鞭炮中的药剂灰色粉末提取物含有氯酸钾、硫磺、铝粉,系烟火药。公诉机关于2015年5月4日向五莲县人民法院提起公诉,指控被告人古某犯非法制造爆炸物罪。经一审法院开庭审理认定古某非法配制烟火药85千克用于非法制造爆竹,一审法院以非法制造爆炸物罪判处被告人古某有期徒刑10年零6个月。

一审判决书“经审理查明”部分有这样一句话:“案发后上述爆竹被五莲县公安局查扣并销毁”,引起了我的高度关注。本案当事人作为一个老农民,只是逢年过节制作一些鞭炮销售补贴家用,却被判处10年以上重刑,似乎过于严厉,基于我此前办理其他同罪名案件时成功打掉本案物证鉴定主体出具的鉴定意见的经验,以及对本案物证可能已经灭失无法重新鉴定的案情预判,我预感到本案存在较大的逆转机会,遂同意接受委托。

二、原审二审

接受委托后,经查阅一审案卷材料并到看守所会见当事人,进一步深入了解了案情。

一审中,被告人及其辩护人提出的主要辩护意见是:被告人系为了制造鞭炮才配制烟火药,烟花爆竹不属于爆炸物,因此被告人的行为不构成非法制造爆炸物罪。一审判决书否定了这一观点,认为被告人为制造烟花爆竹而制造烟火药的行为属于刑法理论中的牵连犯,应当择一重罪以非法制造爆炸物罪处罚。我认同一审法院的观点,决定根据查阅发现的一审定案证据上的关键瑕疵,另辟蹊径开展辩护。至于切入点就是本案定罪的关键证据——国家民用爆破器材质量监督检验中心认定古某配制的物品系烟火药的鉴定意见。经过前期的案情调研,我决定分别从鉴定机构和鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序和方法不符合规定两个方面,向二审法院提出书面辩护意见,寻求案件转机。

辩护意见备好寄出前,我打电话告知二审法院主审法官。他一上来就跟我说这个案子定罪问题不大,如果能从从轻情节方面做一些努力,或许还能稍微减些刑期。我跟法官说这个案子原审鉴定机构资质和鉴定的程序都存在严重问题,关于鉴定机构资质问题我还有潍坊中院的生效裁判文书可以参考,希望他能重视我们的辩护意见。

关于二审辩护意见中涉及国家民用爆破器材质量监督检验中心依法不具备司法鉴定资质,其鉴定意见不能作为定案根据的辩护意见,以及潍坊中院对此做出的终审裁判认定,上一篇案例中已作过专门介绍,内容大同小异不再重复赘述。除此以外,辩护人主要辩护意见是:

检验过程和方法不符合相关专业的规范要求,依法同样不得作为定案的根据。

最高法关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十七条第二款的规定:“对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或者法律、司法解释规定可以检验的,可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可以作为定罪量刑的参考”“对检验报告的审查和认定,参照适用本节(鉴定意见)的规定。”

据辩护人查询,全国各地存在多家经省级司法行政部门登记备案的爆炸物品司法鉴定机构,爆炸物品鉴定依法应当委托这些有法定资质的鉴定机构进行,否则出具的鉴定意见或检验意见不能作为定案根据。即便不谈鉴定资质的法定要求,在允许检验的情况下,单从鉴定程序上讲也同样需要遵循司法解释对鉴定的程序和规程要求:

依照国家民用爆破器材监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心2015年1月22日出具的《技术鉴定报告》,载明在“成分定性分析”中所采用的“检测方法”是:“参照GB/15814.1——2010《烟花爆竹烟火药成分定性测定》标准进行”。

经辩护人查询该标准,显示其对烟花爆竹中的烟火药成分进行定性测定需要执行的检验操作十分复杂,要一共配制和使用31种试剂,准备和使用17种材料和仪器,进行上百次操作,才能对烟火药的成分进行测定定性。

但相关鉴定委托手续和文书显示:侦查机关于2015年1月21日向国家民用爆破器材监督检验中心出具《鉴定聘请书》,国家民用爆破器材监督检验中心于2015年1月22日收到该聘请书开始检验,当天就完成了全部检验鉴定并向侦查机关出具了《技术鉴定书》。辩护人认为,如果国家民用爆破器材监督检验中心严格遵循“GB/15814.1——2010《烟花爆竹烟火药成分定性测定》标准”的程序和方法进行了烟火药成分的定性测定,完全不可能仅用不到一个工作日就完成上述检验鉴定,唯一合理的解释就是,国家民用爆破器材监督检验中心没有依照相关专业的规范要求对检材的成分进行检验鉴定,而仅凭其主观倾向出具了《技术鉴定报告》和鉴定意见,这样的鉴定检验,过程和方法不符合相关专业的规范要求,依照最高法刑诉法解释的规定同样不能作为定案根据。

随后我还向二审法院特别强调,在刑事司法中将本应由司法鉴定机构进行鉴定的事项违法交由不具备法定鉴定资质的机构进行检验鉴定,至少会产生以下危害:第一,损害法律的权威性和严肃性;第二,不具备鉴定资质的检验机构及其检验人员,无法定登记备案,不受司法行政机关管理监督,极易助长其失职、失范行为,本案可为例证;第三,鉴定意见的证据效力遭受巨大质疑,影响诉讼进程并容易造成错判误判。因此辩护人认为,当前本案的争议焦点,是法律适用问题,即法律的明文规定能否在裁判中得到遵循适用的原则性问题。法律明文规定爆炸物物证鉴定必须由具有鉴定资质的鉴定机构依照专业规范规定的程序和方法作出,本案的技术鉴定报告不符合法律规定,为维护法律的尊严,就必须否定该技术鉴定报告的证据效力,不将其作为定案根据。

最后我还向二审法院提出,在我国农村,制造烟花爆竹具有悠久的传统。我国法律近年来虽严禁烟花爆竹的非法制造,但相应的普法工作并未深入开展,包括古某在内的广大农村群众对涉及烟花爆竹的法规和政策知之甚少,不知法而犯法,着实情有可原,这也是他被原审判处重刑后一直感觉自己冤的原因。因此,在本案定罪的关键证据存在难以弥补的缺陷的情况下,为切实维护法律的尊严和权威,应当坚持严格依法裁判,对年近六旬的上诉人古某并非必须判处刑罚。

2015年9月16日,山东省日照市中级人民法院做出二审裁定,认定原审判决部分事实不清、证据不足,裁定撤销原判、发回原审法院重审。

三、重审一审

虽然荒诞但恰如所料,重审期间公安机关又重新委托山东省公安厅物证鉴定研究中心做了爆炸物品鉴定,结论依然是古某所制造的烟花爆竹中检出烟火药成分。但如前所述,由于在公安侦查案卷中公安机关出具的《办案说明》清楚记载“所查获的古某鞭炮成品、半成品均已销毁”,其鉴定取样从何而来,难以解释。辩护人向法庭反映这一情况后,开庭时公安机关派本案两名侦查人员和当地一家烟花爆竹公司人员出庭作证,证明当时查获的古某的鞭炮并没有全部销毁,而是在烟花爆竹公司仓库内留存了一部分,作检材备用。针对公安侦查人员和烟花爆竹公司人员当庭所做的这些难以自圆其说的说明,辩护人进行了质询。

首先,辩护人要求出庭侦查人员对办案机关出具的《办案说明》中“所查获的古某鞭炮成品、半成品均已销毁”的文义作出解释说明,他们说“均已销毁”的意思是“大部分已经销毁了”,但不排除会留下一部分作为检材备用,公诉人则辩称《办案说明》中的文字只是表述不规范而已,并不能证明查获的古某的鞭炮都销毁了。

对此辩护人进一步要求侦查机关提供对查获古某的烟花爆竹执行销毁的相关记录和视频资料,以证实他们所说的“大部分销毁、少部分留存”的事实。他们说有书面记录,但无视频记录,说书面记录庭后提交,但庭后并未提交。辩护人又询问他们有没有对留存作为检材的那部分烟花爆竹依法进行封存保管的相关手续和证据,他们说没有,但辩称只要是留出来单独存放在烟花爆竹公司的仓库里就可以了,没有必要做专门的封存保管。

针对烟花爆竹公司负责人和仓库管理人员的出庭证言,辩护人分别对出庭的公安侦查人员和烟花爆竹公司人员提出质询,促使他们极不情愿地向法庭承认烟花爆竹经营是特许经营的特殊行业,本案公安侦查部门(治安警察大队)是烟花爆竹公司的直接管理部门,烟花爆竹公司从经营资格的申领,到日常经营的监管,再到每一笔烟花爆竹货物的购买、运输和销售,都离不开本案公安侦查部门(治安警察大队)的监管。辩护人借机指出,从二者的关系上看,没有治安大队的支持配合,烟花爆竹公司经营活动寸步难行,因此烟花爆竹公司出庭作证的证人证言,缺少作为证人起码该有的独立性,其证言内容极易受到侦查机关影响,证明力很低,不应轻易采信。

对于山东省公安厅物证鉴定研究中心所做的“提取的古某鞭炮中的颗粒物符合烟火药的特征组成”的鉴定意见,辩护人提出:

第一,依照全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》,山东省公安厅物证鉴定研究中心不具备法定鉴定资格,依法不能作为定案根据。

第二,烟花爆竹烟火药鉴定规范有相应的国家标准。但鉴定书显示,该次鉴定未载明依据何种标准、遵循何种程序和方法,仅凭检材中检出氯元素、钾元素、铝元素、硫元素,就认定检材是烟火药,不具有科学性,鉴定程序和规范亦不符合相关要求,不能作为定案根据;

第三,鉴定检材来源不明,依法同样不得作为定案根据。

辩护人据此当庭发表的古某犯非法制造爆炸物罪事实不清、证据不足的无罪辩护意见,没有被一审法院采纳。一审法院无视公诉机关指控证据存在的严重问题,再次认定被告人古某犯非法制造爆炸物罪,刑期依然维持原审判处的10年零6个月有期徒刑不变。

一审判决后,古某不服再次提起上诉,家属继续委托辩护。

四、重审二审

二审期间,辩护人在为上诉人古某提交的刑事上诉状和庭前辩护意见中,痛陈了本案侦查机关在证据问题上所采取的出尔反尔有损执法机关诚信形象和公信力的表现,分析了由此可能给公安机关形象所造成的严重危害,以及检察机关和一审法院不仅拒不纠正侦查机关的错误做法反而对其姑息迁就给司法公正造成的不良影响。同时就本案鉴定程序、检材取样程序等核心程序性问题,再次为上诉人古某做事实不清、证据不足的无罪辩护。

日照中院第一次开庭审理,除辩护人继续为古某做程序性无罪辩护外,或许由于受辩护人庭前提出的辩护意见的触动,市检察院委派出庭的检察员在开庭前专程驱车近百公里,到古某所在的村子进行了调查了解,根据其调查的情况,主动向法庭提出古某存在自首情节,据此可以对其从轻处罚的建议。辩护人表示同意。

由于古某已年过花甲,有严重的腰椎疾病,二审期间又出现高血压、高血糖等症状,此时他已经在看守所羁押了一年半以上,身体健康状况极差。回想到多年前办理的同罪名案件当事人王某升的遭遇,辩护人十分担心他在看守所无法坚持,因此打算在着力进行无罪辩护基础上,考虑为其换取量刑上的利益。

第一次庭审结束后,辩护人了解到古某家周围的村民房屋绝大部分已经破旧不堪被废弃,住户十分稀少,为了进一步为古某寻找量刑上的有利情节,在审限已所剩不多的情况下,安排古某的女儿拍摄了古某家周围房屋、住户的布局照片,并对周围住户和房屋的情况做了说明,并请村委盖章、负责人签字证明情况属实,由辩护人递交法庭。法庭接到辩护人递交的照片后,又迅速转交给市检察院出庭检察员,出庭检察员又专程赴五莲古某所在的村子,到古某家附近做了实地考察,并向村委负责人调查了解了情况。

第二次开庭,辩护人遵照法庭的要求,当庭出示了由古某的女儿拍摄的反映其家房屋周围房屋破败、住户稀少情况的照片,出庭检察员仅对该证据存在的形式瑕疵提出了少许异议,但对证据反映的事实不持异议。此后,公诉人也向法庭宣读了其调取的古某所在村委负责人证实同样事实的证言材料。

二次庭审结束后,辩护人就两次开庭查明的事实结合古某案件的特殊性以及其当前的身体状况,又多次与主审法官电话沟通,并先后两次提交书面补充量刑辩护意见。

 2016年9月19日,古某非法制造爆炸物案终审判决,二审法院未采纳辩护人提出的程序性无罪辩护意见,但全部采纳了辩护人提出的关于“古某制造鞭炮的场所不属于人口集中居住的居民区,故依法可不认定为情节严重”及辩护人和出庭检察员共同提出的古某系自首的意见,认定上诉人古某非法制造烟火药85千克,犯非法制造爆炸物罪,但不属于情节严重,且有自首情节,故撤销一审法院判决中“判处有期徒刑十年零六个月”的量刑,改判有期徒刑五年。

五、余思:纯程序性无罪辩护案件的“进”与“退”

按照刑事辩护的切入点分类,大体可分为实体性辩护和程序性辩护。在刑事程序规则阙如的时代,我国律师的刑事辩护主要以实体性辩护为主,即对行为是否构成犯罪进行实体性的质疑辩驳,而对程序性辩护着力较少。本世纪10年代以来,随着法律程序规则的日趋完善,程序性辩护逐渐兴起,但因受我国刑事司法长期以来“重实体、轻程序”传统影响,单纯的程序性无罪辩护极少有被法院采纳的先例。事实证明,像“辛普森案”那样的判决在当代中国尚缺乏产生的土壤,我国司法总体上还没有进步到只因程序问题就把一个明明有罪的被告人宣告无罪的程度。

而且在伦理层面,如果无论法庭、当事人自己还是辩护人都明知被告人的行为是犯罪,辩护人能否仅仅凭借侦查机关取证程序上的问题,完全不顾显而易见的事实真相,坚持追求无罪的结果,我思考不深,也不无疑虑。在此情况下,我通常的做法是以无罪辩护促成控辩协商,为被告人换取刑期减免,而不是过分执着于无罪判决结果,并且我一直认为这是更加现实可行、更符合当事人利益的辩护策略。回顾我办理的很多案件,包括这起案件,都贯彻了这一思想。

具体到本案的辩护上,辩护人抓住细节证据反映的物证检材可能已经灭失的有利案情,充分利用物证鉴定主体合法性、物证鉴定检材同一性(鉴真)、鉴定程序、规程、方法符合性等物证鉴定司法审查程序规则,通过理据充足的论证,摧毁了定罪关键证据的合法性、关联性和真实性,对检察机关形成了极大的败诉压力——这是纯程序性辩护的“进”。在根据现实情况争取无罪结果几无可能的情况下,为取得最有利于当事人的结果,接受控方抛出的橄榄枝,并尽力为被告人寻求更多的从宽处理情节,为司法机关给被告人减轻刑罚提供更充足的依据——这是程序性辩护的“退”。进退有据且有度,故能实现当事人利益最大化。

 

2024年10月30日 15:39