窦荣刚律师的刑辩案例（十四）| 马某涉嫌职务侵占罪判决无罪案

一、基本案情

济南市某区人民检察院指控：2016年1月至12月，被告人马某在担任新某望集团某和股份公司下属的某惠农牧融资担保有限公司（以下简称某惠公司）河北区域总经理期间，利用全面负责某惠农牧公司河北区域融资担保业务的职务便利，安排员工使用其自行成立的天津某淡水鱼养殖专业合作社（以下简称天津某合作社）的POS机，将某惠农牧公司代为保管的畜禽养殖客户的担保融资款或畜禽销售款，通过刷卡方式转入其控制和操作的合作社账户后，未按规定及时、足额转入某惠农牧公司指定账户，而是转到马某个人及其妻子账户后借贷给他人使用。经审计，马某侵占某惠农牧公司资金共计9074197.30元，数额巨大。公诉机关向法院提起公诉要求以职务侵占罪追究马某刑事责任。

新某望集团公司多年来位居中国民营企业50强行列，是所在领域的巨无霸企业，某和股份公司系其核心企业。马某于1994年某和股份公司创立之初进入该公司从事财务等工作，后先后担任子公司经理、区域经理等工作。

二、诉讼过程

2018年11月5日，济南市某区人民检察院对马某涉嫌职务侵占罪一案向济南市某区人民法院提起公诉，法院于2018年12月4日公开开庭审理并走完庭审程序，但由于马某原辩护律师未能为马某作出有说服力的无罪辩护，马某及其亲属决定立即更换辩护律师，通过熟人介绍并从滨州专程到潍坊委托窦荣刚律师。窦荣刚律师接受委托后，立即带领团队到审理法院提交更换辩护律师手续，阅卷和会见后以原辩护律师未能实现有效辩护为由书面申请法院重新开庭审理，并获法院同意。2019年4月28日，济南市某区人民法院对本案重新开庭审理，辩护人依据从马某家属提供证据及控方证据中整理的有利证据，做事实不清、证据不足、不能排除合理怀疑的无罪辩护。对辩护人根据在案证据提出的质疑，公诉人未能做出有价值的回应，全面扭转了上次庭审时的极端被动局面。此后公诉机关又两次申请延期审理补充侦查，法院于2019年9月5日第三次开庭审理，辩护人对公诉机关提交的新证据和新观点同样进行了理据充足的驳斥。一审法院于2019年11月4日审限届满前作出一审判决，以被告人马某“非法占有资金数额事实不清、证据不足”为由认定公诉机关指控职务侵占罪不能成立，判决宣告被告人马某无罪，并于2019年11月5日对马某作出取保候审决定。2019年11月8日，济南市某区人民检察院不服一审判决提出抗诉，被告人马某也以“不存在职务侵占事实而非侵占数额事实不清”为由提出上诉至济南市中级人民法院。经二审法院书面审理，以一审判决事实不清、证据不足为由二审裁定撤销原判发回重审。

发回重审后，公诉机关又连续两次提出延期审理补充侦查，辩护人根据马某获释后提供的几份重要的新证据结合原有证据，整理形成四组证据提交法院，以证明马某转移的资金不属于某惠公司而属其自有资金。在2021年10月下旬两天庭审中，辩护人采用反驳指控证据与举证证明被告人无罪双管齐下的辩护策略，取得良好效果。2021年11月19日，公诉机关变更起诉，将原指控900余万元职务侵占罪变更为指控300余万元挪用资金罪。2021年12月7日的庭审中，辩护人以资金属马某经营的实体所有不属于某惠公司资金不构成挪用为由予以反驳。2021年12月31日，公诉机关以证据变化为由向法院申请撤回对马某的起诉，法院裁定予以准许。同日，公诉机关对马某作出不起诉决定。

三、主要辩护意见

通过深入研究分析本案案情，辩护人认为，本案罪与非罪的争议焦点主要在于被告人的身份、涉案单位主体之间的关系以及涉案资金的来源和归属，其中最后一点是核心问题，但前两点与之密切关联，也必须查清阐明。要厘清这三个问题，至关重要的是把马某天津合作社十分特殊的商业模式展示给法庭。

（一）身份之辩：被告人马某从未担任起诉书认定的某惠公司河北区域总经理：

1.马某是某和股份公司金融担保事业部河北区域总经理而不是“某惠公司河北区域”总经理

某和股份公司任命文件证实，2013年2月7日某和股份公司任命马某为该公司“青岛中心农村金融担保事业部河北区域总经理”，该职务一直延续到2017年5月19日某和股份公司下发文件免去马某该职务。某和股份公司出具的《证明》同样证实了这一任命，且同时证实某惠公司隶属于青岛中心农村金融担保事业部，该事业部系新某望集团某和股份有限公司下属的二级经营单位。由此可见某和股份公司农村金融担保事业部河北区域不是“某惠公司河北区域”，马某是农村金融担保事业部河北区域总经理而不是“某惠公司河北区域”总经理。

2.除担任某和股份公司农村金融担保事业部河北区域总经理外，马某还是自己创办的天津某合作社的负责人

根据天津某合作社的工商登记信息，天津某合作社于2014年7月核准登记，负责人是马某，目前还在存续状态。马某的天津某合作社创办人、负责人的身份与本案事实紧密相关，不应忽视。

（二）主体、主体关系和资金归属之辩：天津某合作社是在某和股份金融担保事业部和某惠公司支持下，由马某自筹资金创办围绕新某望产业链独立开展经营的经济实体，与某惠公司只是互利合作关系：

被告人马某及其辩护人向法庭提交了某惠公司为其出具的三份书面材料，是认定马某天津某合作社与新某望产业链的关系、地位、经营模式、资金来源的“铁证”，结合本案控辩双方提交的其他证据材料，足以证明以下事实：

1.天津某合作社是在某和股份金融担保事业部和某惠公司支持下，由马某创办并围绕新某望产业链自主经营、自负盈亏的经营实体：

某惠公司是在山东登记注册成立的融资担保公司，其登记经营范围仅限于担保，依法不得对外发放贷款。同时根据国务院有关部委发布的《融资性担保公司管理暂行办法》的规定，融资担保公司未经批准不得跨省份经营融资担保业务。而某惠公司一直未能取得在山东省以外的河北等省份开展融资担保业务的资格，由此决定了某惠公司无法在这些省份开展大规模的担保业务。

新某望集团某和股份公司的主营业务是饲料，饲料销售以山东为中心起家。为了进一步拓展山东省以外的河北等地的饲料销售市场，就必须有相关的融资业务和担保业务保证养殖户能够及时获得购买饲料的资金支持。因此，2013年初，某和股份公司下发文件，将马某从盘锦某惠公司调任准备开发的农村金融事业部河北区域任总经理，负责开发河北、陕西等区域的业务。开展业务的模式是在京津冀地区创办养殖专业合作社，以合作社的名义向养殖户社员出借资金购买新某望的饲料。根据某和股份金融担保事业部领导宫某等人与马某拟定的业务开展方案，在马某到京津冀地区赴任之前，2013年3月某惠公司为马某出具了《对京津冀合作社业务发展的支持方案》，同时为协助马某在京津冀地区创办的合作社在办公、住宿方面获得京津冀地区新某望某和各饲料厂、食品厂的支持，某惠公司还在2013年3月20日为马某专门出具了一份《证明》。上述《支持方案》和证明的内容，结合马某提交的2013年他在北京通州申请注册专业合作社的有关书证、新某望下属公司为其提供免费办公地点的有关书证等证据，足以证实：

第一，马某在京津冀地区开办的合作社是其个人自主经营、自负盈亏的经营实体；

第二，某惠公司和新某望某和对马某在京津冀地区创办的合作社在办公、住宿条件、业务人员使用等方面给予支持，并承诺对天津某合作社的经营业绩给予1%的奖励。为考核业绩，合作社的经营数据要上报事业部；

第三，新某望集团某和股份公司、某惠公司承诺给予马某个人创办的合作社支持和奖励的原因是，某惠公司没有获得在全国开展业务的资格，无法在河北等省份开展融资担保业务，因此通过马某个人创办的合作社发展养殖户社员的方式促进新某望产业链的发展。

因此，起诉书认定马某天津某合作社是“自行设立”的，明显与事实不符、与证据相悖。在案证据足以证实，马某在京津冀地区开办的合作社，是在新某望集团某和股份、某惠公司的支持下成立的，是在某惠公司不能在省外开展业务不能设立分支结构的客观情况下，新某望某和股份金融担保事业部在河北（前期还包括山西、陕甘宁）开展融资担保业务的经营主体依托。关于该事实，2012年底被新某望某和金融担保事业部派遣跟随马某一起到河北区域工作的业务员张某的证言也足以证实。因此，虽然合作社围绕新某望产业链开展业务，但其法律地位是独立经营、独立核算、自负盈亏的经营实体，除了某和股份、某惠公司承诺给予合作社业绩奖励，其在财务上是完全自给自足、独立的。新某望某和在此期间还给马某发工资、报销费用，除了马某是公司老员工（新某望某和金融担保事业部初创最开始只有宫某和马某两个人）的原因外，更主要的原因是因为马某合作社是围绕新某望产业链开展业务，是在为新某望开拓市场、促进饲料销售。

2.天津某合作社作为新某望某和股份金融担保事业部开展河北区域业务的经营主体，有自己的养殖户社员客户、自筹的业务资金来源和融资借贷、为社员代购饲料的经营业务：

“北京某淡水鱼养殖专业合作社”尽管通过了企业名称预先核准，但由于北京工商部门对此类合作社设立控制较为严格，最终没有通过设立登记核准。马某一边按照事业部的安排开展合作社业务，接着重新向天津市工商管理部门提交材料申请设立“天津某淡水鱼养殖专业合作社”，最终于2014年7月8日通过了核准登记，天津某合作社正式登记设立。合作社的申请登记设立、银行POS机结算账户的申请办理，都是某惠公司派驻河北区域的业务员高某华负责经办。

在案证据证实：

（1）天津某合作社有大量养殖户社员客户，并面向他们开展了大量的借贷、代购饲料业务

马某自2013年初开展的合作社业务，借助河北等地的某惠公司业务人员、饲料厂业务人员网络，向河北等地的需要借款购买新某望饲料的养殖户提供借款，并收取利息。目前马某持有合作社与河北等地的养殖户签订的借款合同手续700多套，这些养殖户同某惠公司提供的天津某合作社POS机刷卡客户资金流水上的客户名单可以形成对应，足以说明天津某合作社面向大量养殖户开展了借款业务，也足以证明合作社账户收取的大都是合作社社员的业务资金。

天津某合作社的大量客户借款档案，也包括河北区域的财务账目、凭证都一直在马某手中保管，由此足以证明这些都是合作社的借款业务，而不是某惠公司的。

并且，这些养殖户客户中，部分在向合作社借款时与天津某合作社签订了《入社协议》，其他客户因嫌麻烦没有签订《入社协议》仅签订提交了借款手续，但这些《入社协议》和借款手续足以证实天津某合作社面向大量养殖户社员开展业务的事实。

（2）天津某合作社与新某望集团旗下两家饲料厂签订的饲料产品买卖合同，足以证实天津某合作社围绕新某望产业链开展业务、有为养殖户代购饲料的进货渠道和相关业务的事实：

根据马某二审期间提交的天津某合作社2015年与北京新某望饲农牧科技有限公司、2016年与河北遵化新某多饲料有限公司（也是新某望集团控股）签订的《饲料产品买卖合同》，结合相关证人证言、担保申请审批材料、资金流水、任某霞制作的2014年的两份资金明细表等在案证据，足以证实天津某合作社围绕新某望产业链开展业务，存在从新某望饲料厂为养殖户代购饲料的进货渠道和相关业务，且同时证明新某望某和及相关饲料厂对天津某合作社的业务是明知的。

（3）某惠公司为案涉养殖户借款提供担保的事实，足以证明案涉借款出借主体不是某惠公司而是天津某合作社：

公诉机关提交的新某望、某惠公司人员以及少数养殖户出具的证言称：养殖户是向某惠公司借的款，不知道马某的天津某合作社。这些证词的说法与在案客观书证相悖，明显是伪证。这些书证包括：

第一，某惠公司2016年4月3日为马某出具的《承诺书》。

某惠公司为马某出具的这份《承诺书》，是马某一审被判无罪取保候审后找到的。其中的内容揭示了本案重要事实真相，是一份十分重要的书证。该《承诺书》第3项：

“天津某淡水鱼养殖专业合作社及以马某个人名义发生的业务，是合作社独立自主经营业务，自负盈亏。某惠仍然以暗保方式提供担保，对其出借给新某望某和产业链的资金承担连带保证责任。”

据此足以证实：向养殖户出借资金的是天津某合作社，某惠公司为养殖户向天津某合作社的借款提供担保。这就是天津某合作社、借款养殖户、某惠公司之间的真实关系。

第二，除通常以“暗保”方式担保外，马某提供的某惠公司为9名养殖户借款提供担保的《委托担保合同》证实某惠公司作为担保方还为少部分养殖户向天津某合作社借款的借款担保合同上盖章明示担保。

从法理上讲，某惠公司不可能既是债权人又是担保人，否则等于消灭债权。因此某惠公司为养殖户向天津某合作社借款提供担保的事实也足以证实，向养殖户出借款项的主体是天津某合作社而不是某惠公司。同时以上证据也足以证实，公诉机关提交的新某望、某惠人员和少数养殖户关于出借款项给养殖户的是某惠公司不是合作社的证言不真实。

（3）天津某合作社的出借给养殖户客户的资金均来源于自筹，而非来源于新某望某和或者某惠公司：

证明这一事实的客观证据：

第一，某惠公司2016年4月3日为马某出具的《承诺书》：

其中第2项提到某惠公司擅自安排任某霞以天津某合作社名义从某望金融虚假招标融资，造成了天津某合作社资金的不平衡，证实合作社的资金是自给自足的，并非来源于某惠或某望金融；

其中第3项提到天津某合作社的是马某自主经营、自负盈亏的业务，合作社把自己的资金出借给新某望产业链。

第二，新某望某和股份有限公司审计报告：

2016年4月15日，经新某望某和股份有限公司审计部对合作社（河北区域）的业务进行审计后，认定以下事实：“所有担保客户都纳入到合作社，成为合作社社员，而合作社是对外融资的平台”，并进而提出疑问：“那么当发生法律纠纷时，以什么主体来承担法律责任，是某惠担保，还是合作社，还是马某个人？如果合作社经营亏损甚至破产，损失由谁承担？”

由此证明，实际情况就是负责开展河北区域业务的马某合作社是对外融资的平台，并直接向养殖户出借资金，所有的借款养殖户都是合作社社员。

第三，新某望某和金融担保事业部财务总监张某民所做的《农村金融担保事业部财务分析201607》会议PPT：

在新某望某和金融担保事业部2016年8月份召开的会议上，财务总监张某民进行2016年7月份的事业部财务情况分析发言，PPT内容显示：河北合作社区域当月收入100%来源于“自放贷利息”。PPT同时显示，河北区域跟某惠公司的财务核算都是分别独立核算的，二者是并列的，河北区域并不隶属于某惠公司。

第四，某惠公司提供的“某惠河北区域20130731-记-1记账凭证”：

该记账凭证补录的是河北区域开展业务初期的对外融资情况。显示河北区域2013年开展业务最初的资金来源全部是对外融资，包括向其他合作社和个人的借款，共计1400余万元。

第五，马某家属原审一审期间提供的《入社收据》50份，金额共计1700余万元：

上述入社收据是2014年11月份至2015年11月份一年期间合作社向马某的亲戚朋友、新某望某和股份高管和职工融资收取“入社资金”的收据，共计50份，金额1700多万元。收据均由某惠公司委派代管合作社账目的财务人员任某霞根据合作社收款情况出具。这些发生在2014年到2015年的“入社资金”收据，2016年1月以来一直保管在马某的手中，充分证明融资主体是天津某合作社。且任某霞证言、在案账目明细、退社分红资金流水等均证实这些资金都是以河北区域的资金还本付息。

第六，从某望金融成立和营运的时间看，河北区域的借贷资金不可能来源于某望金融：

某望金融是新某望集团成立的P2P平台。据查询某望金融于2015年3月才正式上线，真正开展业务大约在2015年下半年。新某望某和河北区域2013年初就开始向养殖户提供贷款的业务，因此新某望某和、某惠公司有关人员证言称河北区域的资金来源于某望金融，不符合事实。河北区域合作社的运营资金来源于自行融资。

2015年下半年以后，天津某合作社收取的资金中出现了小部分某望金融的融资款，这些资金的进入原因较为复杂，在案证据显示可分为三种情况：

一是某惠公司安排财务任某霞未经马某许可擅自以天津某合作社名义从某望金融虚假招标融资，但这部分进入天津某合作社账户的资金都由任某霞自行控制运作，不受马某控制。

二是部分客户自己从某望金融所借的款项，某惠业务人员刷天津某合作社POS机进入合作社银行账户，再从合作社POS机账户转到任某霞控制的马某农行账户或者任某霞个人账户，再由任某霞转到饲料厂为客户支付购买饲料。对这些入账资金，根据某惠财务人员李某祥的证言，某惠的内勤人员李某都会按月向他报告具体信息，他来记账，因此马某也无法截留其中的任何一笔资金。而且，全案没有一名养殖户反映他们的资金刷到天津某合作社账户后没有及时拿到所购买的饲料，由此也足以印证经过合作社的客户饲料款都及时付给了饲料厂。

三是部分客户从某望金融借款刷卡进入合作社POS机账户，后转到马某个人账户，这些钱是这些客户前期所拖欠的合作社的借款，用来向马某归还借款。

原审一审期间最后一次开庭前，公诉机关补充了六笔从某望金融转入合作社账户的融资款，但辩护人从合作社相关资金账户的资金流向上均查实这些资金进入合作社账户后均最终都通过马某或任某霞账户支付给了饲料厂，没有留在合作社。

因此也根本不存在马某侵占进入合作社账户的某望金融客户资金的事实。

（三）定性之辩：公诉机关起诉书指控马某侵占某惠公司资金不能成立

综合上述，新某望某和农村金融担保事业部、某惠公司、天津某合作社、马某之间的关系已经十分明了：新某望某和农村金融担保事业部是新某望某和股份有限公司下设的负责对新某望产业链提供金融担保服务业务板块各公司、各区域进行管理的二级经营单位，某惠公司是受农村金融管理事业部管理的公司，同时由于其是该业务板块的龙头企业，而农村金融事业部仅是内部管理机构无独立法人地位，因此农村金融担保事业部的对外意思表示常常以某惠公司名义进行。马某是新某望某和股份有限公司任命的农村金融担保事业部河北区域总经理，不是某惠公司人员，河北区域与某惠公司是平级且相互独立的，都是农村金融担保事业部下属的经营单位。马某作为金融担保事业部河北区域总经理，履行职责、开展业务的模式是个人创办独立核算、自负盈亏的合作社围绕新某望产业链发展养殖户社员，并使用自筹的资金为社员提供出借资金代购新某望饲料，从而实现协助新某望产业链拓展河北市场的运营目的。某惠公司通过其派往河北的业务人员为天津某合作社运营提供具体经办支持，并为河北等地养殖户向马某合作社的借款提供担保（以暗保为主），并由新某望某和金融担保事业部财务部委派财务人员帮助天津某合作社业务记账。

因此，马某实际上是以“自带生产工具、生产资料”的方式在履行新某望某和农村金融担保事业部河北区域总经理的职责。其自带的“生产工具”，就是其个人创办的合作社，其自带的“生产资料”，就是合作社自行筹措的资金。这些资金，是马某自行筹借的，也是以合作社的资金还本付息。不能因为马某是新某望某和的员工，为新某望某和工作，就认为他自行筹措的资金属于新某望某和，不能因为某惠公司给马某发了几个月的工资，这些资金就归属某惠公司。

马某为运营合作社，向自己的亲朋好友、新某望某和同事和其他单位拆借了大量的运营资金，并向他们支付利息。在运营过程中，马某使用这些资金出借给养殖户社员代购饲料并向他们收取利息。但是，2015年下半年以来，新某望某和及某惠公司通过其财务人员大量向合作社引入某望金融的资金，想取代合作社的资金业务，导致合作社的自有资金无处可用，带来利息损失。在此情况下，马某只能将合作社的闲置资金从合作社账户逐步退出，出借给杨某等人以减少损失。但某惠公司却意图将这些资金收归某惠公司继续使用，并不惜借助刑事手段达到目的，才导致本案的发生。

公诉机关的起诉书，先是错误地根据某惠公司单方面提供的不实证言和虚假书证，不顾客观书证反映的事实真相，把马某错误地认定为某惠公司河北区域总经理，又在没有任何证据证实某惠公司对进入天津某合作社账户的资金具有代为保管关系的情况下，将这些资金全部认定为是某惠公司代为保管的资金，从而得出这些资金都应该打入某惠公司指定账户、没有打入就是侵占的错误结论。因此，起诉书指控的事实，完全是无源之水、无本之木，是建立在虚假证据和错误假设之上的错误论断，依法不能成立。

综合以上事实和理由，辩护人认为，公诉机关起诉书指控马某犯职务侵占罪没有事实依据，马某不存在侵占某惠资金的事实。请人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项的规定宣告被告人马某无罪。

四、辩护策略和方法

（一）以原辩护人无效辩护为由申请重新开庭并为法庭所接受,赢得逆转机会。

（二）不同诉讼阶段根据证据和形势变化采取不同辩护思维和策略

1.一审阶段：提交少量无罪证据形成影像，利用控方证据中有利辩护的证据放大疑点

在原审一审阶段被告人被羁押无法提供更多无罪证据的情况下，辩护人依靠当时能获得并提交的少量无罪证据，先在合议庭心目中形成无罪的影像，再重点挖掘利用控方证据材料中隐藏的对被告人有利的证据进行有罪质疑的辩护策略十分有效，彻底翻转了不利局面，奠定了一审无罪判决的基调。

2.一审以疑罪从无宣判无罪，检方抗诉，坚定立场不妥协，随后以事实无罪为由提出上诉

一审宣判无罪后，马某取保候审释放。一审判决无罪的理由是“经查明马某有职务侵占的行为，但数额无法查明”，因此以“事实不清、证据不足”为由宣告无罪。法院宣判后不几天检察院就提出了抗诉。为体现态度，表明决心，随后动员马某以不存在侵占事实应属事实无罪为由提出上诉。事实证明，该上诉理由表明了我方态度和决心，也奠定了本案二审、重审的辩护基调。

3.二审、重审提交更多无罪证据结合其他有利证据形成无罪证明体系，结合对有罪证据的有力反驳全面推翻有罪指控

马某取保候审释放后，从自己存放在不同地点的文件堆里查找了大量证据，辩护人经过挑选整理，初步形成了证明马某合作社特殊商业模式和商业关系、马某合作社系自主经营、资金自筹、自负盈亏的证据体系，并将其提交到二审法院。二审法院最终以一审存在程序瑕疵为由裁定发回重审。

发回重审后，马某相继又查找到了几份指向性更加明确的有利证据，辩护人将其纳入辩方证据体系，最终形成四组共200多份证据，达到了对辩方主张事实的证明要求。在此期间，虽然公诉机关又补充了大量的证据，但都是对以前证据边边角角的修补，已无关大局。在此情况下，发回重审后第一次开庭两天庭审，虽然检察机关临时改派的优秀检察官体现了很高的公诉水平，但由于指控本身存在问题，在辩护人的质疑和所提交的大量书证面前，未能扭转被动局面。此后公诉机关变更起诉，更换轻罪名并降低指控金额，试图换取马某妥协和法院的支持，最终因我们的不妥协以及二审法院的不支持最终只能申请撤诉。

在这起重大商事犯罪案件的辩护中，辩护人首先立足于查明直接关乎罪与非罪的案涉特殊商业模式、业务关系，从而突出控辩双方争议焦点，明确主攻方向。在具体的辩护进程中审时度势、量体裁衣选择不同的辩护思维和切入点，能攻善守，注重对控方证据的质疑和利用，也善于组织辩方的证明体系，准确预判公诉方指控方向和逻辑，及时做好应对预案，取得良好辩护效果。同时，被告人自身在争取无罪结果上一直意志坚定，亲属朋友也鼎力支持，更重要的是，两级法院能够顶住各种压力，坚持公正审判。这些都是本案最终能得到公正处理的重要因素。