窦荣刚律师的刑辩案例（十三）| 药品业务员非法经营药品案
一、案情背景
2016年4月，潍坊市公安局某区分局根据线索，经侦查发现在该区某住宅小区内居住的武某涉嫌非法经营药品，并在其居所车库内储存。4月9日，公安机关以非法经营罪立案侦查，并对其居所进行了搜查，发现居所内储存大量人用药品，包括恩替卡韦胶囊38箱、拉米夫定片11箱、阿德福韦酯片33箱，及物流单据等一宗。武某向公安机关陈述了无药品经营许可证经营药品的情况，公安机关遂将武某抓获，并对查获的上述药品、单据等予以扣押。4月10日，公安机关对武某采取取保候审强制措施。
经过一年的侦查，公安机关认为已经掌握了武某犯非法经营罪的充分证据，遂于2017年4月向检察机关移送审查起诉。武某委托窦荣刚律师担任其辩护人。
二、辩护工作
公安机关起诉意见书指控：
自2014年1月以来，犯罪嫌疑人武某在没有任何药品经营许可的情况下，从潍坊某力药品有限公司购进药品把药品拉到家中车库存放，而后加价销售从中获利，累计向三个药品公司销售药品约400万元，涉嫌非法经营罪。认定上述事实的证据包括证人证言、物流单据、交易明细、扣押的药品等，犯罪嫌疑人武某对其犯罪事实供认不讳。
另外相关案件材料显示，侦查机关向武某收缴其以往非法经营药品所得50万元，且把扣押的药品委托潍坊某力药品有限公司进行了销售处理。
辩护人经查阅侦查机关移送审查起诉案卷，并向武某本人了解，发现侦查机关所谓武某“没有任何药品销售经营许可”“加价销售”“供认不讳”等认定均存在某种程度的错误，并由此导致全案定性有误。辩护人认为，利用在案事实和证据论证和反驳公安机关的错误认定，还原事实真相，是本案辩护的主线。
围绕这一主线，辩护人开展辩护准备工作，着重针对侦查机关指控事实，搜集和整理更加坚实有利的证据反驳在案不利证据——包括武某在侦查机关因受审讯和心理问题影响做出的不利供述，在此基础上结合法律规定系统论述，形成无罪辩护意见及时提交到检察机关。
三、辩护意见
辩护人认为，侦查机关指控武某犯非法经营罪事实不清、证据不足，从在案证据看，武某参与的药品买卖行为不属于犯罪，而仅属于在药品购销活动中的操作不规范，不应作为犯罪处理：
（一）起诉意见书认定武某“没有任何药品经营许可”，言外之意是武某没有任何资格经营药品，这种认定与事实不符：
武某作为自然人，自然没有药品经营资格，这一点没有疑问。但是，在案证据材料一致、明确显示，武某既是涉案药品的生产厂家福建某堂药业股份有限公司派驻潍坊的山东省销售业务经理，同时也是涉案药品经销商潍坊某力药品有限公司聘用并授权其负责销售福建某堂药业产品并负责回收货款的业务员（见武某提供的潍坊某力药品有限公司劳动合同、法人授权委托书），同时武某也具有潍坊市职业技能鉴定中心授予的“医药商品购销员四级”职业资格证书（见武某提供的职业资格证书）。因此，尽管作为自然人，武某没有经营药品的资格，但是他作为潍坊某力药品有限公司聘用并授权负责销售福建某堂药业产品的业务员，则具有代表潍坊某力药品有限公司销售福建某堂药业产品的资格。因此，问题的关键在于，其销售行为究竟是个人行为，还是代表潍坊某力药品公司的职务行为，如果是前者，则可能构成犯罪，如果是后者，则不能构成犯罪。
（二）武某销售药品是代表潍坊某力药品有限公司进行的，是其作为业务员的职务行为而不是其个人行为：
起诉意见书指控武某从潍坊某力药品公司购进药品后再行销售，与事实不符；指控武某把药品拉回家中车库存放，虽符合事实，但事出有因，且单纯在家中存放药品属于不规范的操作，或许有违法之处，但显然不符合非法经营犯罪的构成要件。
在案的证人证言、书证（销售发票、药品随行单等）均一致显示，武某并没有先从潍坊某力药品公司把药品买下，再另行销售，而是由潍坊某力药品公司直接给客户开具销售发票和药品随行单，由此显示是潍坊某力药品公司与相关客户直接发生药品购销合同关系，而不是先与武某发生药品购销买卖关系；并且，潍坊某力药品公司法定代表人李某证实（移诉卷第64页）：“武某销售的药品是客户与公司结算。有时情况特殊，也可能存在通过武某个人账户收款的情况，最后武某再把款打到公司账户上，反正最后款都能到公司。”通过上述证据足以证实，武某在把药品从潍坊某力药品公司仓库拉回家后，其也并没有先行向潍坊某力药品公司支付货款，而是在相关买方客户收到货将货款打入武某账户后，武某再将货款转入潍坊某力药品公司账户，由此显示，武某并不是从潍坊某力药品公司买了药品后再转卖，而是在替潍坊某力药品公司向客户发货（据武某解释，把药品先拉回自己家，主要是为了防止礼拜天某力药品公司仓库人员休息，不便从仓库出货，为了及时给客户发货，防止客户断货，才这样做的），并代收货款（而代收货款是基于潍坊某力药品公司的授权委托）。
并且，武某出于更好地履行潍坊某力药品公司业务员的职责和福建某堂药业有限公司销售业务经理的职责，为了帮助所在公司更好地销售，为了保证客户及时得到药品供应，所实施的先把部分药品带回家存放的行为，明显不同于没有药品经营许可而擅自经营药品的非法经营行为，仅属于操作不规范，充其量是一种行政违法行为，不能构成非法经营罪。
（三）起诉意见书指控武某加价销售从中获利，事实不清、证据不足：
尽管，犯罪嫌疑人武某在其口供材料中承认每盒药品他以加了0.2元到0.5元的价格卖给客户，但是，在案其他证据所显示的，却是相反的事实——
武某第一次询问笔录（移诉卷第6页）供述：其从潍坊某力药品公司“购买”药品，恩替卡韦胶囊是40元一盒，拉米夫定片是34元一盒，阿德福韦酯片是25元一盒，然后每盒加价2角到5角不等再卖出去。
但是，侦查机关向涉案的三个销售客户调取的证据显示，他们通过武某从潍坊某力药品公司购买的上述三种药物，价格都不高于潍坊某力药品公司的出货价，甚至有的还要低于出货价：
1、山东省某瑞医药有限公司梁山分公司业务员任某提供的证言及该公司药品入库单显示，他们通过武某从潍坊某力药品公司购进的恩替卡韦胶囊是36.20元一盒，拉米夫定片是34元一盒。对比武某供述的价格，恩替卡韦胶囊属于降价销售，而拉米夫定片是原价销售。
2、江苏省某水医药有限公司高沟分公司业务员黄某提供的证言及该公司的进药明细单证实，该公司通过武某从潍坊某力药品公司购进的恩替卡韦胶囊是36.36元一盒，拉米夫定片是30元一盒，阿德福韦酯片10mg※10s规格的20元一盒，10mg※14s规格是28元一盒，也看不出是加价销售。
3、威海某福医药有限公司业务员卢某提供的证言和该公司进药明细显示，该公司通过武某从潍坊某力药品公司购进的恩替卡韦胶囊是40元每盒，对比武某供述的“购进价”，属于原价销售。
只有被告人供述没有其他证据的，不能定罪量刑。因此，认定事实不能仅凭武某的简单供述，要看其他证据，其他证据不能支持被告人供述，则不能认定。
综合以上三点意见，辩护人认为：
犯罪嫌疑人武某作为药品经销公司的业务员，对外销售药品是代表具有药品经营许可的公司，是企业行为，而非个人行为。在药品销售中，也不存在加价销售谋利行为。其将药品拉到自己家中车库存放，仅是为了工作便利，属于操作不规范。公安机关起诉意见书认定犯罪嫌疑人武某犯非法经营罪事实不清、证据不足，请求审查起诉机关依法对武某做出不起诉处理。
四、辩护结果
经审查起诉机关审查，认为公安机关认定犯罪嫌疑人武某犯非法经营罪事实不清、证据不足，将本案两次退回公安机关补充侦查，但依然达不到移送审查起诉条件，公安机关对本案做撤销案件处理，同时解除了对武某采取的取保候审强制措施。
五、总结：善用客观证据击破主观迷障
在刑事案件立案侦查过程中，侦查人员可能会受到追诉思维的影响。追诉思维来源于其自身打击犯罪的职责定位，还可能来源于为个人或所在集体获取政治、经济利益的逐利性动机。在此种思维、动机驱使下，侦查人员在证据调查采集、事实认定乃至法律适用上都容易失去客观性，更倾向于认定或采用对被追诉对象不利的事实和证据，而对有利于被追诉对象的事实和证据选择性失明。
犯罪嫌疑人处于被追诉地位，面临受刑事处罚的风险，在接受侦查人员讯问时，心理防御倾向明显，更倾向于做对自己有利的供述，回避甚至否认对自己不利的事实。但这里所讲的“有利”或者“不利”，都是基于犯罪嫌疑人在当时当地环境条件下的主观判断和衡量，受自身处境、信息不对称以及自身专业知识等因素所限，其当时做出的自以为趋利避害的选择未必是正确的，甚至有可能加大其被追诉的风险。
因此，刑事辩护律师在拿到一个案子后，有时会陷入这种因不同诉讼角色受自身利害影响有意无意制造的主观迷障之中。突破迷障的唯一路径，就是用铁的证据——客观性极强的证据显示铁的事实，从而达到把对犯罪嫌疑人不利的事实指控或供述直接推翻或至少形成合理怀疑的效果。
本案的成功辩护贯彻的正是这一主导思想。
从在案证据清楚显示的事实看，武某系潍坊某力药品有限公司药品销售业务员，销售药品都是从某力公司开具发票和出货，回收的货款最终也回到了某力公司，足以表明武某销售药品不是个人行为而是代表某力公司。因此武某代表某力公司对外销售药品不需要个人持有经营许可，药品经营许可也不可能颁发给个人。武某将某力公司药品拉到个人住所存放，只是为了出货方便，并无个人经营的主观意图和个人行为。辩护人针对侦查机关的有罪事实认定，通过侦查证据材料和武某提供的证据材料，清楚证明了以上事实，从而破除了因受侦查追诉思维影响而产生的错误事实认定迷障，还原了事实真相。
对于犯罪嫌疑人武某因出于其他担心，在接受审讯时做出的不符合事实的加价销售等不利供述，辩护人同样利用其他在案证据，形成了强有力的反驳性证明，将其化解。
