李某涉嫌非法吸收公众存款案重审辩护词

审判长、审判员、陪审员：

山东求是和信律师事务所接受非法吸收公众存款罪一案被告人李某亲属委托，指派我们担任李某的辩护人。通过庭前准备，并参加今天的庭审，我们对本案事实有了较为全面的了解。我们认为，被告人的行为，依法不应当认定构成非法吸收公众存款罪，同时原审对被告人量刑畸重，即使被判有罪，也应给予免予刑事处罚：

一、被告人李某等人的行为不构成非法吸收公众存款罪：

依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项的规定，涉及商品销售、提供服务的交易行为，只有当“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的”，才以变相非法吸收公众存款论处，否则即不构成非法吸收公众存款罪。辩护人认为，被告人李某等人的行为，并不符合这些特征，具体理由是：

（一）某家商城对会员销售的是实实在在的商品，是真实的商品销售，具有商品销售的真实内容；认定某家商城推出的购物返现销售政策是“不以销售商品为主要目的”缺乏确实、充分的证据：

1、本案大量言辞证据的取得存在严重程序违法，证据资格和证明效力存在重大疑问，依法不应作为定案的根据：

（1）有关被告人供述材料没有讯问同步录音录像，多名被告人均提出讯问笔录记录的内容与自己供述的内容不符，依法应排除这些被告人讯问笔录。

（2）大量被告人供述和证人证言在对某家商城经营模式、宣传内容、员工培训等定案关键事实上的笔录内容大面积雷同，几乎所有的被告人供述笔录之间、绝大多数证人证言笔录之间都存在雷同的情况。

（3）大量的店长在侦查阶段被采取了强制措施，以犯罪嫌疑人的身份受到审讯，其当时的处境可能对其心理产生强制，容易导致其接受违法诱导、逼迫或欺骗做出虚假的证言。

2、原审认定某家商城以平均高出进货价一倍以上的价格向会员和消费者销售商品，以次作为认定某家商城系利用高价销售商品吸收会员资金，这一认定缺乏根据：

商场的进货价和销售价的对比显示的是销售毛利润的多少。原审法院认定的这一事实，只能说明某家商城的销售毛利润相对比较高，但是，究竟是不是虚高，并没有提供相应的参照。其他商场、超市，他们的销售毛利润率是多少，公诉机关并未提供相应的调查、评估报告来跟某家商城比较，因此不能排除某家商城的商品零售价格接近于社会普通商品市场零售毛利润率的可能性，因此原审判决认定的这一事实不能证明某家商城系利用高价销售商品吸收会员资金。

相反，可以查证某家商城销售的商品价格并非明显高于市场价格：

根据李某的原审辩护律师向原审法院提交的某家商城销售的95种商品价格与某宝、佳某家超市所做的统计对比，可见某家商城95中零售商品中，零售价格有的高于、有的低于、有的接近电商和超市的零售价格，平均起来大约高出电商、超市零售价格的大致在20%左右，作为零售商品价格，并不明显过高。

3、从案件事实看，某家商城的购物返现政策不是为了非法吸收公众存款，而只是一种失败的促销手段：

根据被告人李某的供述，某家商城在开业之初，管理层商定的推出的返现政策是每周返还一次，每次返还8%-10%，70-90天返还完全部购物本金。这种返现政策当时只有管理层三个人知晓，并未对外公开宣传，并且这只是临时的政策，准备以后再作出调整。推出的这一销售政策的初衷是为了促销，即先通过这种大幅让利政策先吸引加盟店加盟和会员购物，会员购物多了就会带来供货商数量的增加，同时带来商品销售差价利润的增加和供货商入驻商城所需要缴纳的费用的增加，然后再把返利的比例逐步降下来，逐步形成资金流动的“闭环”，最终扭亏为盈。但是，实际执行中，由于一开始给客户的返还比例是10%，每周返还一次，加盟店和会员增加的太快，短时间内就产生了大量的销售额，对这些会员公司只能按照原先的返利比例进行返现，没有适时进行返现比例的调整，导致需要返现的金额越来越大，赚取的销售差价利润和供货商入驻费无法供应返现资金需求，导致资金链断裂。

上述事实，不仅有被告人李某的当庭供述，从青州市公安局协查的青州某河门店购物客户的证言看，客户门某某之前的11位客户都证实，某家青州门店向客户承诺的返现政策是七天返还一次，直到全部返还为止。门某某以后的笔录，才开始大量出现每周返还8%-10%的笔录，但也仍然有大量笔录的证言内容是店主说100%全额返还，但并未提及返还的期限和每次返还的比例是多少。这些证据，足以同李某的供述形成印证，证实某家商城并未对外公开宣传每周返还8%-10%、90天全部返还的促销政策，只是因为一开始是这样返还的，后来也没有及时调整返还的期限和比例，一直执行这样的政策，所以才给部分购物客户造成了这样的认识，再加上侦查机关某些不规范的取证方式，从而导致很多证人证言和被告人供述材料中采用了这种说法。

辩护人认为，被告人李某供述的某家商城的促销计划方案，尽管令人很难理解，但确实具有一定的可行性（或至少，在李某看来是可行的）但前提是必须经营者须具有较强的经营能力，能适时把控时机，并具有很强的政策执行力，只有这样，前期采用这种销售政策，后期才有可能全身而退，扭亏为盈。但从案件事实看，某家商城的经营者显然过高估计了自己的经营能力，眼高手低，他们对市场的反应缺乏准确的预判，也缺乏果断的把控，在汹涌增加的门店、会员和销售额面前，不知所措，错过了调整销售、返现政策的恰当时机，导致这种临时的促销政策不能及时调整，返利债务急剧增加，导致资金链断裂，经营失败。

由此可见，某家商城推出的购物返利的政策是商城在开始运营初期推出的一种促销手段，目的是增加商城的知名度，吸引会员加入，而不是为了非法吸收公众存款，而且某家是实实在在地销售商品，只是整体看价格偏高，但这是由其返现促销的经营模式所决定的。由于经营者能力所限，这一促销手段不仅没有达到理想效果，经营失败。

综上，辩护人认为，认定某家商城“不以销售商品为主要目的”，对被告人目的的考察，不应仅看最终结果，而应当透过行为人的客观表现加以分析。从被告人李某事中、事后的种种表现来看，其一直认为某家采用的促销政策和商业模式是可行的，内心并没有把这种促销手段当做一种“圈钱”的方式执行。因此，辩护人认为，公诉机关指控被告人李某等人经营的某家商城的销售政策“不以销售商品为主要目的”，事实不清、证据不足。

（二）购物返利是商品零售行业普遍采用的促销手段，某家商城采用的返利措施与超市、商场采用的会员返利促销手段只有返利多少的区别，并无实质性区别，仅因其返利比例过高，就认定为犯罪，缺乏法律依据：

普通的超市、商城，比如潍坊的某百和某座，以及电商某宝、某东，消费者都可以办理会员，以会员身份购物，购物完毕会有一定比例的积分返还，积分可以当做现金冲抵购物款。而某家商城的会员购物返现政策，与这些商场、电商的会员购物返利的促销政策相比，区别仅在于返现的比例高低不同，某百、某座、某宝的返利率比较低，大约在百分之几；某家商城推出的临时政策是100%返还，以后再逐步降低比例。但就非法吸收公众存款罪的犯罪构成而言，利息的高低并非区别罪与非罪的构成要素，返利的比例高低不影响非法吸收公众存款罪罪与非罪的判断，1%和100%在定罪上没有本质区别。

公诉机关将某家商城销售给客户的商品认定为“利息”，这种观点十分奇怪，违背一般社会思维方式和一般社会观念，无法被本案的涉案人员，包括各被告人以及集资参与人所事先认知。如果公诉机关在本案中可以主张销售的商品是非法吸收存款的“利息”，那么，针对某百、某座、某宝等商品零售商的返利促销模式，公诉机关也可以变换说法，把购物款作为非吸金额，把商品说成是以实物形式返还的本金，把返利部分说成是利息；或者把商品的进货价与零售价之间的差价（利润）说成是非吸的金额，把返利部分说成是利息。这种说法，如果只看表面，好像也能成立，但实际上，由于本金已经以实物形式返还，商品销售者并未取得“存款”的占有、使用权，或只取得了差价部分（利润）的价款的占有、使用权，其本质还是“销售商品”，而不是“吸收存款”。如果按照公诉机关的逻辑，任何存在返利的促销模式都可以定为“非吸”，这显然不符合该罪名的立法本意，超出了法条的射程。

（三）某家商城没有采用司法解释规定的“商品回购、寄存代售”等掩饰不具有销售商品真实内容和不以商品销售为主要目的的手段进行商品销售，亦不符合司法解释规定的“以销售商品为名行非法集资之实”的非法吸收公众存款罪的行为特征，其经营模式存在确确实实的商品销售，只是由于前期返还比例过高，后期失去控制，才导致资金链断裂，经营失败。

（四）被告人李某无吸收资金后投资其他项目或携款逃走的计划和事实：

案件事实表明，某家商城的经营者，尤其是李某，并无其他的投资经营项目，他们从来没有考虑过吸收资金后投入其他项目或者把资金挪作他用，也没有携款逃跑。某家商城经营的几个月期间，经营者的全部心思和精力都投入在某家商城这个项目的经营上，直至资金链断裂。资金链断裂后，被告人李某依然从范某建、康某强手中接下商城的业务，在尽力向客户兑付返利的同时，调整公司经营策略，试图让公司起死回生。由此说明，某家商城的经营者并没有通过某家商城吸收资金投资其他项目或挪作他用的打算，而只是通过该促销手段吸引顾客购买其商品，并吸引供货商入驻，但由于经营能力有限，眼高手低，想得很好，做起来一塌糊涂，所以才导致失败。

总之，辩护人认为，无论是客观方面还是从主观方面考察，被告人李某的行为均不构成刑法规定的非法吸收公众存款罪。对于其他被告人，尤其是几个店长，由于本案并不属于典型的非法吸收公众存款的行为类型，他们也只是一些靠开零售店为生的普通群众，不可能对该行为的违法性存在明确的认识。非法吸收公众存款罪是行政犯，不同于以社会一般善恶观念为判断标准的自然犯，构成犯罪必须要求被告人具有明确的违法性认识因素。因此，如果不考虑这些因素，将他们入罪量刑，是不公正的。

二、量刑辩护意见：

（一）公诉机关将某家商城全部销售金额认定均认定为非法吸收存款金额不合常理，也明显违背法律规定，认定非吸金额应当扣除预先交付的商品价值，认定金额应在3000万元左右：

非法吸收公众存款罪中的“存款”，必须是集资参与人将“存款”交付给集资人，由集资人占有、使用一定期间后再予以返还，还本付息，才能称之为“存款”。“存”即“保存、存储”之意，而“保存、存储”，都必须存在一个期间，即有一个“保存、存储”的状态在时间上的延续期间。如果不存在这样一个期间，集资参与人把款项交给集资人后，集资人立即把款项全部或退还给了集资参与人，集资人事实上并没有对立即返还的款项形成事实上的占有、使用权，也就不应当认定为“存款”。

我国《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定法释》（〔2015〕18号）第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”依照以上法律和司法解释的规定，预先支付的利息不应当计入借款金额。

本案中，既然公诉机关主张某家商城销售给顾客的商品就是“利息”，那么，无论是依照“存款”的法律含义还是法律、司法解释的规定，在认定非法吸收存款的金额时，都应当将同时交付给顾客的商品本身的价值扣除（据李某前辩护人调查统计，某家商城商品的销售价总体计算大约高出市场价20%左右）。本案公诉机关原起诉的非吸金额不足1.6亿，还需要扣除一部分积分兑换、没有支付现金的商品价值，剩余金额的20%才应当认定为本案的非法吸收金额，总额大约在三千万元左右。

（二）某家商城吸收的会员的本金，总体上已经大幅超额返还给会员，因返还不平衡没有获得全部本金返还的客户，因为有扣押在案的该公司的价值1000万元以上的资产，加上他们已经获得的商品的价值，应当足够偿还他们的购物本金，依照司法解释规定，据此对被告人免予刑事处罚。

根据公诉机关的认定，某家商城通过销售商品共吸收资金不足1.6亿元，其中已经返还8852万余元，差额7100余万元。同时，某家商城商品零售价总计大约高出普通超市20%左右，据此计算，会员在花总计约1.6亿元购买商品时，就已经获得了近价值1.2亿元左右的商品（这还是按照进货价计算），再加上已经返现的8852万元，全体会员实际获得的商品和返现价值共计在2亿元左右，也就是说，从全体会员总体上算，某家商城销售商品所获得的资金，已全部且超额返还给了全体会员。

就具体会员得到的实际返还金额而言，因购物时间前后不同而会出现一定的差异，但在整体上已经基本得到返还的情况下，没有得到返还的会员及金额不会太大。并且，根据前面的论述，某家商城的全部销售商品差价（非吸金额）也不过3000万元左右，其中很大一部分顾客购物的差价部分已经获得全部甚至超额返现，还有一部分已经得到部分返现。案发后，司法机关扣押了该公司价值1000万元以上的资产，包括房产和车辆，其中单是房产的价值目前市场价应当在1000万元以上，依靠这些资产，应当足以发还少数还没有获得全部购物差价返还的会员的投资。

而且，基于以上事实，某家商城退还、被扣押的资产无论是否能全部满足所有会员的清退请求，以及这些款项何时、由哪个机关以什么程序发还给客户，都应当认为，某家商城已经“及时清退了所吸收的资金”。

据此，依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］）18号）第三条第四款关于“非法吸收或变相非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收的资金，可以免予刑事处罚”的规定，对被告人李某可以免予刑事处罚，对其他被告人可以免予刑事处罚或不作为犯罪处理。

（三）依法应认定李某自首：

根据最高法关于处理自首和立功若干问题的意见第一条的规定，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无抗拒行为，供认犯罪事实的，应当认定为自动投案和自首。

被告人李某在2016年11月11日被公安机关传唤到案之前，就已经知道有会员向公安机关报案，但他没有隐匿，而是一直在公司等候，处理公司的事务，直到公安机关办案人员到公司传唤他到案，并且公安机关《办案说明》记载：李某积极配合，无任何抗拒行为，并如实交代了自己的犯罪事实。

被告人李某的行为，依法应认定为自首。

（四）李某在共同犯罪中所起的作用相对较小：

从庭审的情况可以看到，李某只是挂名的股东，并未向公司出资，在公司重要事项决策上没有发言权；李某在公司也没有职务，而是听从范某建的安排辗转于不同的部门之间做具体的工作；公司的财务和资金掌握在康某强手中；公司的员工基本都是范某建带来的。由此说明李某在共同犯罪中所起的作用明显较范某建、康某强小，比公司其他职工大一些，对他应当区别对待。