侯某被控贪污案一审辩护词

审判长、审判员：

山东求是和信律师事务所接受贪污案被告人侯某亲属委托，并经侯某本人同意，指派本所律师窦荣刚、阎凯担任侯某的辩护人，出席法庭为侯某辩护。通过庭前的阅卷、会见等诉讼准备活动，辩护人对本案事实和证据有了较为充分的掌握，通过参加今天的庭审，辩护人认为，起诉书指控侯某犯贪污罪有误，在案证据不能证明侯某的行为构成贪污罪。

具体理由如下：

一、被告人侯某不属于刑法第三百八十二条规定的“国家工作人员”，不是贪污罪主体。

依照全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，才属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论：

（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地补偿费的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

值得提出的是其中第（四）项和第（七）项，但是：

1、侯某在本案中的职责不属于协助人民政府从事土地征用补偿费的管理。

从本案涉及的土地补偿费用看，不是土地征用补偿，而是临时占地补偿，该项目没有从郭屯村征用土地，侯某等虚增的补偿费不是土地征用补偿费用，而是土地占用补偿费用，因此，侯某不能适用上述第四项的规定。

2、侯某也不属于协助人民政府从事其他行政管理活动。

镇安乡政府协助有关企业协调关联各村占地补偿事宜并受企业委托统一向占地各村发放占地补偿款，本质上并不具有“行政管理”属性，不属于“行政管理工作”。

具体理由是：

第一，某项事务是否属于政府部门的行政管理工作范围，必须有法律的明确规定和授权，否则就不能认定为政府部行政管理工作的职责范围。不能因为某项事务是政府在做，就一定认为是行政管理事务，比如某政府机关组织职工集资建房，虽然是政府在做，但这很明显就不是行政管理工作。本案中涉及乡镇政府和向被占地村民发放临时占地补偿款，由于没有任何法律、行政法规规定协助企业发放临时占地补偿款属于政府从事行政管理的职责范围，也同样不能因为是政府在做，就成为行政管理工作。村委会成员接受政府委托向本村村民发放企业施工临时占地的附着物补偿款，也不能因为是政府委托的，就想当然认为是协助政府从事行政管理工作，受委托从事的是否属于政府的行政管理工作，必须看该事务的具体属性，是否是法律明确规定的政府行政管理工作的范畴，还是政府基于某种考量在其行政管理工作范围之外开展的工作。比如乡镇政府到某村开现场会，参会干部自行出钱，乡镇政府统一委托该村村委为参会干部购买早餐，此事虽然是乡政府委托村委干部去做，但该事务显然不是行政管理工作。

第二，在案证据显示，本案涉及的石油管道铺设施工项目的业主是中国石油天然气股份有限公司管道分公司，承包商是辽河石油勘探局油田建设工程一公司。中国石油天然气股份有限公司管道分公司作为企业，是一般民事主体，其管道铺设项目属于企业的普通经营行为，施工项目涉及临时占用村集体经济组织的土地，依照民法侵权损害赔偿的有关法律规定，双方应作为平等民事主体平等协商临时占地的补偿方案，由业主对临时占用土地造成的损害进行赔偿或补偿。事实也是如此。根据该工程业主中国石油天然气股份有限公司管道分公司与承包商辽河石油勘探局油田建设工程一公司签订的《铁岭-锦西原油管道复线工程线路施工合同（三标段）》第10页第8.3.1项，双方约定：“双方将就县级及县级以下地方关系协调、临时用地及三穿等的赔补偿工作另行签订委托赔补偿合同”。因此，对该项目中的临时占地赔补偿事项，无论是从我国现行法律规定看，还是从该项目业主和承包方的合同约定看，都属于企业事务，是工程发包和施工企业与被临时占地的村委会、村民这两方平等主体之间的民事法律关系，不属于国家事务，不属于政府依法实施行政管理的事项。虽然黑山县人民政府基于各种考虑，很重视这项工程，专门开过县长办公会，并成立了工作协调小组，配合施工单位做好工程建设的沟通协调工作，并要求各乡镇和部门给予密切配合、全力支持，虽然镇安乡政府接受施工单位的委托，与施工单位辽河石油勘探局油田建设工程一公司签订了《铁岭-锦西原油管线复线工程临时用地（超占）补偿协议书》，代替工程发包商和承包商统一向被占地各村发放占地补偿费，但由于该占地补偿事项属于企业事务，不是政府事务，政府在其中只是起到协调、帮助的作用，因此，镇安乡人民政府协助石油管道铺设安装企业对临时占地补偿事宜进行工作协调、数量统计和补偿款项发放工作，明显不属于政府行政管理工作范围，因此，被告人侯某等人作为村干部，应乡政府安排和施工企业人员请求，协助施工企业和乡政府从事本村占地工作协调、数量统计和补偿款项发放，也同样不属于“协助政府从事行政管理工作”。

总之，被告人侯某等人在本案中不符合刑法规定的“以国家工作人员论”的贪污罪主体身份要件，其行为不能构成贪污罪。

二、被告人侯某等人通过虚报占地面积冒领的占地补偿款不属于刑法规定的“公共财物”，不符合贪污罪的犯罪对象。

刑法第三百八十二条第一款规定：

“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”

刑法第九十一条规定：

“本法所称公共财产，是指以下财产：

（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”

刑法第九十二条规定：

“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：

（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”

《中华人民共和国私营企业暂行条例》第六条规定：

“私营企业分为三种：

（一）独资企业；（二）合伙企业；（3）有限责任公司。”

依照前面提到的该工程业主中国石油天然气股份有限公司管道分公司与承包商辽河石油勘探局油田建设工程一公司签订的《铁岭-锦西原油管道复线工程线路施工合同（三标段）》第三条第3.4项：“资金来源：业主自筹”的约定，以及该合同第10页第8.3.1项“双方将就县级及县级以下地方关系协调、临时用地及三穿等的赔补偿工作另行签订委托赔补偿合同”的约定，以及本案在补充侦查阶段被侦查机关撤回的由该工程业主“中国石油天然气股份有限公司管道分公司”支付该项目土地占用补偿费的付款凭证，足以证实该项目临时占地土地补偿费用是来自该项目业主中国石油天然气股份有限公司管道分公司，辽河石油勘探局油田建设工程一公司只是依照其与业主签订的工程承包合同的约定，接受业主的委托对被占地单位和个人进行补偿，补偿资金出自业主中国石油天然气股份有限公司管道分公司。中国石油天然气股份有限公司管道分公司系上市公司中国石油天然气股份有限公司的分支机构，其项下财产依法不属于“公共财物”。虽然该款项因为委托补偿付款关系，该款项由业主中国石油天然气股份有限公司管道分公司转给了施工承包方辽河石油勘探局油田建设工程一公司，又因为辽河石油勘探局油田建设工程一公司与镇安乡政府代表广大被占地农户签订的临时占地土地附着物补偿合同转给镇安乡政府统一向被占地农户发放而由镇安乡政府经手，但乡政府经手该款项只是起协助发放的作用，并不能成为该款项的所有权人。同样，辽河石油勘探局油建一公司也仅是基于委托补偿合同关系经手该款项，也同样不能成为该款项的所有权人。该款项在依照补偿协议分到被占地农户之前，所有权仍旧归属业主中国石油天然气股份有限公司管道分公司所有。在被告人套取补偿费之前，这些钱虽然临时在镇安乡政府保管之下，但镇安乡政府保管的毕竟是股份有限公司中石油的财产，既然如此，镇安乡政府保管的也就不属于《中华人民共和国私营企业暂行条例》第六条规定的独资企业、合伙企业或者有限责任公司的财产，由于根据该条规定，只有这三类企业才属于“私营企业”，股份有限公司中石油的财产就不属于“私营企业”的财产。既然该款项不属于私营企业的财产，根据刑法第九十二条规定，该财产也就不属于该条规定的“公民私人所有的财产”中的任何一项，既然该财产不属于刑法规定的“公民私人所有的财产”，也就不能适用刑法第九十一条第二款关于“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，不能认定为公共财产。

因此，即便被告人侯某等存在非法侵占行为，其行为也不符合贪污罪的犯罪对象，没有侵占公共财产，不构成贪污罪。

三、被告人侯某等人通过以虚增占地面积方式为个人套取劳务费，依照在案事实和证据的显示，完全不能排除侯某等人关于此事已经过施工项目组负责人刘某同意的辩解属实，不能排除他们的做法确实经过刘某同意的合理怀疑，且侯某等人本身并无义务为本项目业主及施工单位提供无偿劳务，他们要求与其所付出的劳动时间和数量等价的报酬具有合理性，符合提供劳务等价有偿原则，因此对他们的行为不应认定系以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有业主的财物，不应认定构成贪污罪。

（一）依照在案事实和证据，完全不能排除侯某等人关于此事已经过施工项目组负责人刘某同意的辩解属实。

1、三被告人对此均有辩解在案。

被告人侯某在其多次讯问笔录当庭供述中均辩解，他同高某、王某一起通过虚增补偿面积的方式套取个人劳务费，是在刘某多次找自己和高某、王某帮助施工单位协调村民、丈量占地面积的情况下，侯某向刘某提出，我们村干部没义务为你们施工服务，应该给我们劳务费，刘某回答说，你们可以通过做出部分补偿费用作为劳务费。于是此后，侯某、高某、王某作为郭屯村村干部中为占地补偿事务付出时间和精力最多的人员，就按照刘某指示的方式虚增了部分补偿面积，套取了部分补偿费作为劳务费分发。

被告人高某和王某也均在其供述笔录当中证实，侯某向他们分别说过，套取劳务费事先是和管道施工方的刘某沟通过的。

2、本案其他事实和证据也显示，不能排除三人关于此事事先确实经过刘某同意的合理怀疑。

第一，三被告人均一致供述，在丈量村里各家各户被占用土地面积时，刘某都参与。镇安乡景家村书记景某、五里村书记张某也证实，量地时刘某全程在场。刘某的证言也证实自己在量地时在场。侯某、王某在庭审中供述，在后期补偿水淹地时，全部都是刘某自己直接和被淹了地的农户协商并由他现场决定补偿金额。作为该施工项目施工方占地补偿协调负责人，在丈量占地面积时刘某都在场全程参与、农户水淹地的补偿金额都是刘某亲自现场决定的情况下，如果侯某等村干部未经其同意，就多次擅自虚增大量并不存在的补偿户和补偿地块，必然会被刘某发现和拒绝，但事实却是刘某自始至终对此没有提出异议，因此，就绝对不能排除此事事先确实和刘某沟通过的可能性。

第二，被告人侯某当庭供述和辩解，最后一次补偿经刘某签字审核的表格，侯某和王某还特意把虚增的人员和面积与真实的占地户和面积分开，单独列明，交给刘某签字，并指给刘某看，刘某也签字确认。辩护人经查阅案卷中的补偿发放表，发现前两次补偿发放表中虚增的户名基本都是集中一并列在表格最后一页，最后一次发放补偿款的统计表格上，最后一次虚增的户数和面积确实是与真实的占地补偿户分开，单独用一张表列明的，刘某先在列有真实的占地补偿户的表格上签了字，又在另一张列有虚假的占地补偿户的表格上签了字。如果虚增占地补偿面积事先没有经过刘某同意，侯某等人一定会想方设法掩盖隐瞒，一般情况下会将这些虚增的补偿户和补偿面积夹杂在真实的占地补偿户中，让刘某难以发现，以蒙混过关。但书证明确显示，他们不仅没有这样去做，反而将虚增的户名和面积从真实的占地户和占地面积中单独拿出来单独做表交给刘某签字，真的签一次，假的签一次，由此足以说明，他们不仅不怕刘某发现，而是害怕刘某发现不了，由此更加可以判断侯某等人虚增占地补偿面积的事，很可能刘某是知情和同意的。

第三，三被告人侯某、高某、王某，在第一次被检察院问话后，为了澄清事实，找刘某出面为他们作证，专程坐车去往盘锦刘某所在的辽河石油勘探局油田工程建设一公司驻地，去找刘某，但刘某拒绝与他们见面。从常理常情判断，如果刘某根本不曾同意侯某等人可以通过虚增补偿面积套取劳务费，三被告人专程跑到盘锦去找刘某出来为其作证的这一举动就很难获得正常的解释。

3、此外，从另一方当事者刘某的现实情况分析，刘某否认自己曾答应侯某等村干部可以通过虚增补偿面积的方式获得劳务报酬，但这种否认并不能证明他对此不知情，也不能证实侯某等被告人所言不实。相反，刘某的身份和当时所处的境况，导致他确实存在答应侯某等村干部提出的套取劳务费的要求的现实可能性，也存在事后对此予以否认的主观心理动机。

刘某在铁岭-锦西原油管道复线工程（三标段）中的身份是施工方辽河石油勘探局油田建设工程一公司委派的占地补偿协调工作外协员，该工程的占地补偿事宜的协调直接关系该工程进度，因此，做好占地村村民的协调工作，保证工程进度，是刘某的责任所在。但占地村民土地附着物补偿工作牵涉到被占地村民的切身利益，如果没有村委会人员的协助，工作十分难做，阻力很大。为了尽快解决占地村民协调工作，保证工程进度，想方设法取得占地各村村委会人员的协助是十分必要的，而要取得村委会人员的全力配合，为他们提供一定的劳务费用自然是最为直接和有效的方法。因此，在侯某向刘某提出自己不能为施工方“白干”时，刘某为了完成公司交给自己的任务，而答应甚至主动告诉侯某可以通过虚增部分补偿面积的方法解决部分劳务报酬，这是符合常理的，这种可能性不能排除。而在事后，当检察机关发现这一事实并开始追究侯某等人的刑事责任后，即便刘某曾答应过侯某可以虚增套取，刘某也完全可能怕担责任，不肯承认自己当初曾提出或允诺的事项，这是符合一般人的正常心理的。

因此，依据刘某的否认证词，并不能排除侯某、高某、王某的行为事先经过刘某同意的合理怀疑，而且本案存在多项事实和证据指向这一合理怀疑。在不能排除这一合理怀疑的情况下，依法不能认定侯某、高某、王某的行为事先未经刘某同意。

（二）依据该工程的性质和政府、村委会的法定职责，侯某、高某、王某等郭屯村村干部，确实没有为施工企业服务的义务，他们在为施工企业提供劳务时，向施工企业要求适当金额的劳务报酬，具有合理性，也并不违法，问题只是出在该项目协调人刘某没有将这一情况向公司汇报就自行决定同意侯某等人的要求并予以配合。