古阳光非法制造爆炸物案重审二审辩护词 - 副本

审判长、审判员：

山东求是和信律师事务所接受古某亲属委托，指派我担任其涉嫌非法制造爆炸物案的辩护人。在本案去年经贵院撤销原判发回重审后，尽管公安机关又重新委托鉴定机构做了物证鉴定，但通过重审一审和本次二审开庭，辩护人认为，从重审一审法院再次开庭审理和判决的情况来看，对上诉人古某定罪存在无法弥补的明显“硬伤”，刻意回避这些“硬伤”对古某定罪，势必严重危害刑事执法和司法活动的公信力和“有法必依”的法治原则，由此可能造成的不良影响不可低估。

辩护人认为，重审一审判决围绕古某制造鞭炮过程中的行为是否构成非法制造爆炸物罪，公安机关的补充侦查行为和一审法院的判决认定存在以下“硬伤”：

一、发回重审后二次鉴定检材、样本来源不明，该次鉴定结论依法不应作为定案根据：

（一）侦查机关早已出具正式《办案说明》，白纸黑字外加公章、签字，证明古某的鞭炮“均已销毁”，又如何再次提取检材样本，二次鉴定？

对于公安机关在本案侦查阶段查获的上诉人古某的鞭炮的处理，侦查机关已经在侦查案卷中出具了书面的《办案说明》（见诉讼卷第83页），该《办案说明》明确证实：“我大队在办理古某涉嫌非法制造爆炸物一案中，案件中扣押的成品及半成品鞭炮均已销毁”，下方有办案机关某县公安局治安管理大队的公章，并有办案民警李某、高某的亲笔签字。

侦查机关自行出具的该《办案说明》，符合法律对该文书的一切格式要求，内容上分析也完全符合常理常规，出具的主体是公安机关，是有权对查获的具有危险性的物品进行处理的单位，对这样一份正式放入侦查证据案卷的《办案说明》，不仅被告人、辩护人对其深信不疑，原审一审判决也予以采纳，认定“扣押的古某的成品、半成品鞭炮均已销毁”，足以说明，公安机关正式出具的该法律文书，同时也是诉讼证据，是有很强的公信力的，怎么可以说变就变呢？

（二）侦查机关派与本案裁判结果存在利害关系的侦查人员和烟花爆竹公司人员出庭，否认此前侦查机关自己出具的《办案说明》中已明确证明的事实，且出庭人员对自身证言对此前的《办案说明》内容的颠覆无法作出合理的解释，相关证据不应被法院判决采信。

两名侦查人员与两名烟花爆竹仓库的人员出庭，试图共同向法庭说明的事实是：

查获扣押的古某的鞭炮成品及半成品，公安机关只是销毁了一部分，并没有全部销毁，没销毁的这部分，存在了乐民烟花爆竹公司的仓库里。案件经日照中院发回重审后，侦查人员又去乐民烟花爆竹公司的仓库里提取了50枚鞭炮送交二次鉴定。

但是，除了去烟花爆竹仓库提取50枚鞭炮的照片和提取笔录外，侦查机关用来证明上述事实的仅有上述人员的说辞。照片和提取笔录上也只是由侦查机关自称，提取的是此前查获的古某的鞭炮，而没有证据证明确属古某所有。

侦查机关用来证明其说法的出庭人员的说明和证词，存在以下问题：

1、出庭人员与本案存在重大利害关系：

第一，侦查人员出庭，本身就不算证人。刑诉法将侦查人员出庭，称作“出庭说明情况”，而不是将其视作证人，其说明也不是证人证言。同时，侦查机关是案件的发动者，侦查人员受侦查机关指派办理案件，对案件的处理结果负有职务上的责任，案件的处理结果，与侦查人员存在职务上的利害关系，对其说明只能作为一种了解情况的渠道，而不能作为证据。重审一审判决将其认定为证人证言，是错误的，无视其利害关系，更是错误的。

第二，烟花爆竹公司作为特许经营企业，受公安局治安管理大队的直接监管。依照法律规定，烟花爆竹公司从采购烟花爆竹到销售烟花爆竹的每个环节，都受公安局治安管理大队的直接辖制，公安局治安管理大队要求该公司派人出庭作证，由于他们极其容易受此种利害关系影响，很难保证其证言的客观性，对他们的证言自然不应轻易采信。

2、上述人员出庭，但不能令人信服地解释其开庭的说明与案卷中《办案说明》之间存在的明显矛盾：

两名侦查人员对《办案说明》中“案件中扣押的古某的鞭炮成品和半成品均已销毁”语句的当庭的解释是：他们这样写的意思是“部分已经销毁，部分没有销毁”，公诉人的解释是：《办案说明》的表述不规范，但没有错误。辩护人认为，“案件中扣押的古某的鞭炮成品和半成品均已销毁”这句话的表述十分明确，无歧义，不可能有任何其他理解和解释，侦查人员作为有较高文化素养的人员，不可能将“部分已经销毁，部分没有销毁”在严肃的法律文书中表述为“均已销毁”，因此，上述解释均无法令任何理智正常的人信服。

3、所谓“留存了部分鞭炮没有销毁”的说法没有相应的采取了必要的物证封存措施的相关证据证实：

出庭侦查人员称将没有销毁的鞭炮保存在乐民烟花爆竹仓库里，但是，对所谓这些没有销毁的鞭炮，侦查机关并未提供任何保存措施的证据。因为留作证据的物证，依法必须进行封存保管，否则就无法证实该物证系原物。侦查机关不能提供证据证明对所谓留下没有销毁的古某的鞭炮采取了必要的封存措施，也就无法证明二次鉴定提取的鞭炮检材样本取样于扣押的古某的鞭炮的原物，不能排除系从仓库中属于其他人所有的鞭炮取样的可能性。

综合以上分析，足以看到侦查机关对其在案件发回重审后再次提取的鞭炮检材样本，根本无法证实其真实来源，属于检材、样本来源不明。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条第（三）项规定：送检材料、样本来源不明，鉴定意见不得作为定案的根据。故使用上述检材、样本的该鉴定文书及其结论依法不得作为定案根据。

综上，上述出庭人员的说明和证词在证明力上根本无法推翻此前侦查机关自行出具的《办案说明》，一审法院无视基本认证规则，回避《办案说明》上清楚、无歧义的记载，采纳出庭侦查人员违背常识的解释说明，是明显不公正的。

（三）一审法院不顾证据规则对侦查机关出尔反尔的自毁公信力的做法予以支持，所产生的负面影响不容低估：

对于侦查机关的做法，一审法院没有依照证据规则作出正确认定，而是将出庭人员的明显不能自圆其说的说词认定为裁判依据，尽管表面看支持了侦查机关的指控，但同时却对公安机关的自身形象及其刑事侦查活动的公信力造成了极大的负面影响。刑事侦查活动出现纰漏并不可怕，而且是十分正常的，可怕的是错上加错，为了掩盖一个无心的失误而有意编造谎言，甚至制造假证，如此作为将彻底毁灭公安机关执法活动的公信力。人民法院如果不能履行公正司法的职责，对此做法加以有效的干预和纠正，反而以不公正的裁判迎合侦查机关十分错误的做法，则是将司法的公信力也弃之不顾，在信息传播力空前巨大的今天，尤其是近期连续爆出的“雷洋案”、甘肃大学生屁股被派出所民警打开花案等一系列舆情事件的今天，由此可能产生的不良影响不可低估。

二、二次鉴定在鉴定资质和鉴定的过程和方法上同样违背法律的明确规定，其鉴定结论依法同样不得作为定案根据：

侦查机关侦查阶段委托国家民用爆破器材质量监督检验中心所做的鉴定，由于不符合法定鉴定资质要求，和鉴定程序、方法上也存在较大疑点，从而导致原审一审判决被日照中院撤销原判、发回重审。（由于对第一次鉴定，辩护人在原审二审时已经提交辩护意见，故本次上诉辩护意见不再重复以前的意见，上次辩护意见见附件1）发回重审后侦查机关再次委托山东省公安厅物证鉴定研究中心进行鉴定，除了上述检材来源问题之外，辩护人发现，该鉴定同样存在鉴定机构和鉴定人鉴定资质不符合法律规定、鉴定过程和方法不符合烟花爆竹烟火药鉴定的规范要求的问题，具体体现在：

（一）山东省公安厅物证鉴定研究中心及其鉴定人员也不具有法律规定的相应鉴定项目的司法鉴定资质。

1、该鉴定机构不属于法律规定的司法鉴定机构：

全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条、第三条规定，国家对法医类、物证类、声像资料等司法鉴定业务实行登记管理制度，只有经省级人民政府司法行政管理部门登记造册和公告的鉴定机构和鉴定人，才能依法从事相应的司法鉴定业务。《决定》第九条规定，在诉讼过程中，对上述鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。《决定》第七条规定，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。

上述法律规定清楚表明，公安机关内部设立的鉴定研究机构及其鉴定人，并非根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》在省级司法行政管理部门登记并列入鉴定机构和鉴定人名册的司法鉴定机构，在其出具的鉴定结论发生争议时，不能作为法院认定案件事实的根据，而应当依照《决定》，依法委托在省级司法行政管理部门登记并列入鉴定机构和鉴定人进行鉴定。公安机关设立的鉴定机构出具的鉴定意见，仅能服务于侦查工作的需要，而不能当然作为人民法院司法裁判的依据，尤其在对鉴定意见存在争议时，必须依法委托具备司法鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员进行鉴定。

就本案来看，山东省公安厅物证鉴定研究中心并非依照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》登记在册的鉴定机构，该机构虽然有公安部授予的鉴定机构证书，其鉴定人员虽具有公安部授予的鉴定人资格证书，但依照法律规定，其鉴定业务的开展只能为公安机关侦查工作服务，其在案件侦查阶段受公安机关办案部门委托出具的鉴定文书和鉴定意见，在发生争议的情况下，依法不能作为人民法院司法裁判认定案件事实的根据，而应当依照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的第七条的规定，委托列入省级行政司法行政管理部门鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。

2、山东省公安厅物证鉴定研究中心及其鉴定人员不具备烟火药物品鉴定的鉴定资质：

根据侦查机关提供的山东省公安厅物证鉴定研究中心的鉴定资质证书，其中有炸药和爆炸残留物的微量鉴定项目，但并未明确标注出其也具有烟火药的鉴定资质，烟火药不同于“炸药”，也不同于“爆炸残留物”，也不同于一般的“微量鉴定”，因为它不止是定量鉴定，还是定性鉴定，因此该研究中心是否具备烟火药的定性定量鉴定资质，本身就存在疑问。

其鉴定书上签字的鉴定人的鉴定资质证明也只是注明有理化鉴定资质，但没有进一步表明具体范围，是不完备的资质证明文件，由此也不能证明其具有烟火药的鉴定资质。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条第（一）、（二）项规定：鉴定机构和鉴定人不具备相应鉴定资质的鉴定意见，依法不得作为定案根据。由于该次鉴定机构和鉴定人员不具备法律规定的鉴定资质，该鉴定文书不具备证据资格，不得作为定案根据。

（二）鉴定的过程和方法不符合烟花爆竹烟火药定性鉴定的专业的规范要求。

目前，对烟花爆竹烟火药成分的定性测定，适用的是由中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会发布的《中华人民共和国国家标准-烟花爆竹烟火药成分定性测定（GB／T 15814.1-2010）》的国家标准（见附件2）。但是，侦查机关委托山东省公安厅物证鉴定研究中心出具的鉴定文书，并未采用该国家标准，所记载的鉴定过程和方法也与上述国家标准完全不同，明显不符合烟花爆竹烟火药定性鉴定的专业的规范要求。同时，其依据从检材中检测出含氯、钾、氧元素的颗粒、含铝元素的颗粒、含硫元素的颗粒，就贸然得出该检材符合烟火药特征组成的结论，也是不正确的。检材中含有这些元素的颗粒，只能说明检材有可能是烟火药，而不能排他性地说明只能是烟火药，是不是烟火药，必须依照国家标准规定的过程和方法进行检测，才能得出正确的结论。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条第（六）项规定：鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的，鉴定意见不得作为定案根据。山东省公安厅物证鉴定研究中心的鉴定所采用的过程和方法，从鉴定文书的记载看，明显没有采用国家标准，明显不符合烟火药鉴定的专业规范要求，不能保证得出正确的结论，故依法不得作为定案的根据。

综合本条意见，辩护人认为，在司法鉴定资质和鉴定过程、方法问题上法律有明确和严格的规定，并且最高法适用刑诉法的解释也明确将不符合法定鉴定资质要求和不符合鉴定规范要求的鉴定结论列为不得作为定案根据的范围，是司法的一道红线，是不允许逾越的。辩护人请求二审法院严格遵守法律的强制性规定，在该事实认定上作出公正的裁判认定。

三、量刑辩护意见：

辩护人认为，上诉人古某如能构成非法制造爆炸物罪，则还存在以下依法从轻、减轻处罚的量刑情节：

1、比照出庭检察员在随后进行的古林某案庭审中中提出的古林某家周围住户稀少，对其可参照最高法关于审理爆炸物犯罪的《解释》第九条的规定不认定为“情节严重”的意见，古某的女儿随后拍摄了古某家周围房屋和住户的情况，照片显示古某家周围除了坡地外，绝大多数都是废弃或空置的房屋，周围居民极少，这一点比古林某家周围的情况有过之而无不及。因此，辩护人认为，对古林某和古某都可以参照《解释》第九条不认定为“情节严重”，作出宽松处理。