马某涉嫌贪污罪、挪用资金罪二审庭前辩护意见（下）

二、被告人马某、刘某太等四人“分红”100万元具有合理事实依据，仅是错在事先未经某文联社批准自行分配，且款项在案发前已经交回，不应以犯罪论处：

（一）刘某太、马某等人私分100万元的起因，是他们确有投资行为，其投资获得巨大收益，解决了全体职工安置问题，理应得到物质奖励：

刘某太、马某等人之所以从仓库处置款结余资金中分红100万元，起因是自1999年生资公司就已经停止营业的情况下，刘某太、马某作为公司的留守人员，在公司的重要资产——某飞路仓库因债务纠纷被法院强制执行抵债给某文农行后，在2004年某文农行处置拍卖该抵债资产时，刘某太看到了该资产增值的巨大空间，为了使公司职工将来能得到妥善安置，在公司自有资金不足且存在较大缺口的情况下，刘某太召集马某、等四名留守人员共集资50万元，且以个人名义参与竞拍，最终以140万元这一较低的价格买下了这项资产。后期又将该资产以900万元的高价处置，从而使公司从中获利700余万元。正是依靠这一资产购置增值款，才顺利解决了某文生资公司全体职工的安置补偿问题，解除了企业全体退休、离职人员的后顾之忧，而且还有较大盈余。刘某太、马某等人作为公司留守人员，与公司前期所欠债务无任何关联，更没有义务自筹资金、自冒风险为公司购置可增值资产。当时，刘某太、马某分别投资20万元，这在2004年是个不小的数目，并且这笔钱投入进去，是否能够顺利收回，客观讲是存在一定风险的。不能因为后来都退还了，就认为没有风险，“事后诸葛亮”不符合认知规律。只要有风险，有贡献，就应该有回报。

如果个人冒着很大风险，给全体职工谋取了巨大的福利，却要求他们分文不取，取了就是犯罪，这无疑是在用极高的道德标准要求普通人，并不符合法律精神。

（二）某文区供销社党组在了解事情的经过后要求刘某太、马某等人重新提报分红报告，更能说明其分红符合政策具有合理性：

据侦查卷第八卷77页某文联社党组《会议纪要》记载，2020年11月30日，某文联社党组发现刘某太、马某等人私分100万元仓库处置款后就这一问题开会进行了专题研究，党组书记、主任惠某良和监事会主任李某以及刘某太、马某均参加，经研究除了决定刘某太、马某等人将私分的100万元交回区社财务科外，同时还决定参与集资的刘某太、马某等四人向区社提报要求分红的报告，由此也充分说明，给刘某太、马某等人“分红”是合情合理同时也是符合供销社自身政策的，错误仅在于没有事先提交书面报告取得区社研究同意。

（三）某文农资公司在2005年向刘某太、马某退还40万元集资款的事实不影响投资的性质及投资行为的客观真实性：

一审判决书第10页一方面认定“某文区生资公司于2005年1月、4月将刘某太、马某、魏某志、赵某奎回购某文区生资公司鸢飞路北段仓库房地产集资款全额退还”，又认定刘某太、马某等人“预谋以虚假集资入股分红为由”私分100万元，显然是认定只要集资款退还了就不属于投资行为，这种认识显然是错误的：

1、投资没有资金投入时间限制：

被告人刘某太、马某等四人的行为属于投资行为。投资的含义十分广泛。投资是指特定经济主体为了在未来可预见的时期内获得收益或是资金增值，在一定时期内向一定领域投放足够数额的资金或实物的货币等价物的经济行为。投资没有资金投入时间限制，只要投入的资金已经完成了投资项目指向的交易，投资款可以按照约定退回，并享受该项投资期待的投资收益。因此，刘某太和马某等人投入的资金在帮助公司完成资产回购目的以后，在公司拆迁款到位后予以退还，并不影响对该行为投资性质的认定。

2、退还本息只是投入资金及其孳息的返还，不是投资回报，投资人仍有权要求利润回报：

马某和刘某太各自投入的20万元虽然在第二年就予以退还本息，但退还本息只是对投资人投入资金的本金和同期利息的返还，本身没有收益。跟更投资人甘冒风险，投入巨额资金，是为了将来获得数目可观的回报，而不是为了学雷锋做好事或者仅仅为了获得数额低微的奖励。刘某太在动员马某等人集资回购仓库资产时，已经对马某等人作出将来视盈利情况分红的承诺，马某自然可以如此期待，否则她作为留守人员，实在不具备在2004年借钱筹集20万元帮助企业回购资产的合理动机。

三、一审判决认定被告人马某参与贪污罪和挪用资金罪“预谋”错误：

（一）被告人马某未参与指控的贪污罪“预谋”：

一审判决认定2020年5月被告人刘某太、马某等人进行了贪污罪的“预谋”。多人参与的“预谋”，准确的表达应为“预先合谋”或“共同预谋”，根据《辞海》对“合谋”的解释，是“共同策划”之意。但是，根据在案的被告人刘某太、马某和同案证人赵某奎、魏某志的证言，足以证实马某、赵某奎、魏某志仅是在2007年在刘某太自行起草的《抵债资产回购紧急会议纪要》上签了字，2020年5月仅是同意刘某太提出的“分红”比例，在整个过程中，都是刘某太事先已经谋划好了，被告人马某没有参与任何建设性意见，都是被动接受刘某太的意思，因此不应认定其参与贪污罪“预谋”。

（二）马某也没有参与挪用资金罪“预谋”：

在案被告人供述、证人证言均表明，把生资公司的仓库处置款出借给他人使用赚取利息，都是刘某太跟借款人谈妥了后又告诉马某和赵某奎的。同时根据侦查卷第3卷第9页马某供述和第4卷第38页赵某奎证言，2011年10月份在刘某太向二人提出要把仓库处置款300万元出借给吴某强挣高息时，马某和赵某奎当时都向他表示了担忧，怕不稳妥，但刘某太执意要做，马某和赵某奎也就不好再表示反对。根据侦查卷第3卷第11页马某供述第二次出借300万，也是刘某太直接指示马某转的款，因为刘某太是领导马某没有表示反对。侦查卷第2卷第18页、74页刘某太的供述内容也印证了上述事实。因此，对两次挪用资金事实，被告人马某自始至终都没有积极参与意见，只是被动接受刘某太的指示和安排，认定其参与“预谋”明显不当。

四、对贪污罪，一审判决不认定被告人自首、从犯和退赃情节，理由不能成立；即便不认定马某系从犯，也不应与同案被告人刘某太判处同样的刑期：

（一）一审判决不认定被告人马某自首的理由不成立：

根据侦查卷第8卷76页、77页某文区供销社党组两次《会议纪要》证明的事实，在某文区监察委对本案立案审查之前，因区委巡视组在巡视中查账发现刘某太、马某等四人分红100万元，并将此事反馈给某文区供销社，某文区供销社委托审计公司对某文区生资公司的账目进行了审计并出具了审计报告。在某文区供销社领导找刘某太、马某等四人谈话时，他们已经向区社领导交代了私分100万元仓库处置款的事实，且某文区生资公司的会计账簿中对此分红事项有明确的记录（见侦查卷第8卷73、74页2020.5.29记账发生项）。因此一审判决认定被告人没有如实向区社陈述私分100万元的事实是错误的。

至于一审判决认定被告人提供的是虚假的《抵债资产回购紧急会议纪要》，意图达到合法侵吞的目的，因此不属于自首，也不成立。如前所述，这份《纪要》是客观存在的，是刘某太2007年时起草好了找马某、魏某志、赵某奎三人签字的，只是刘某太把文件落款签署时间从实际发生的2007年提前到了2004年，但文件内容与刘某太2004年要求马某、魏某志、赵某奎三人一起参与集资的时候所说基本一致。因此，文件签署时间提前仅是一个细枝末节，并不影响主要事实认定，同时这个细节在2020年11月份马某等人向某文区供销社党组交代问题时也没有想起来，后来在监委经办案人员提示后想起来也如实交代了。

依照刑法及相关司法解释的规定，在侦查机关立案之前向主管部门或所在单位如实交代犯罪的主要事实的，应认定自首。被告人马某在某文区监察委立案调查之前已经向某文区供销社交代了与刘某太等人私分100万元仓库处理款的事实，依法应认定自首。

（二）一审判决不认定马某系从犯的理由不成立，且对马某、刘某太的量刑明显失衡：

在一审法院认定的贪污罪中，集资分红是作为公司经理的同案被告人刘某太组织和提议的，《抵债资产回购紧急会议纪要》是刘某太起草并要求马某等人签字的，按照集资金额的两倍分红是刘某太安排的，马某等人只是按照刘某太的指示执行，同案被告人刘某太的主导作用十分明显，所起的作用明显大于马某。马某与刘某太分红数额一样多，只是因为马某集资数额和刘某太一样多。刑法规定区分共同犯罪主、从犯的标准是在共同犯罪中的所起的作用大小。比起刘某太，马某所起作用明显是次要和辅助性的，其在贪污罪中的所作所为，均是受刘某太指示，并非如一审判决认定系“积极参与”，对其依法应认定为从犯。即便不认定马某系从犯，毕竟同案刘某太在本案中所起所用明显大于马某，且一审判决认定的马某与刘某太的从宽量刑情节都完全一样，在此情况下，对马某和刘某太均以贪污罪判处有期徒刑4年，明显违背量刑均衡原则，导致裁判结果明显不公正。

（三）一审判决不认定被告人马某退赃情节的理由不成立：

根据侦查卷第8卷第76页某文区供销社党组2020年11月17日《会议纪要》，2020年11月区委第二巡视组发现问题并反馈以后，区社领导惠某良、李某召集刘某太召开问题整改专题会，要求刘某太、马某等四人将100万元分红款统一以存单形式交到区社财务保管，刘某太、马某四人遂按照区社要求将自己分得的分红款以存单形式交到了区社财务。一审判决认为被告人以存单形式上交款项，款项仍在被告人控制之下，不属于退还，明显违背客观事实，显失公正。

五、一审判决挪用资金罪追赃对象和金额错误：

一审判决第三项中涉及“继续追缴被告人刘某太、马某挪用资金违法所得149820元”，对象和金额都明显错误。

根据被告人刘某太、马某供述及证人胥某亮、王某林证言，2011年10月借给吴某强的300万元款项共收取利息54万元，但因为胥某亮同意某邦公司承接这笔借款债务，刘某太和胥某亮商定将收取的利息中的44万元交给了某邦公司，胥某亮安排其下属王某林取走该44万元。余款10万元中，某文区生资公司入账98709元（侦查卷第8卷56页），马某供述，剩下的1291元加上该300万元此前存银行活期时的利息5000元，刘某太买了一部精装书花掉了。