马某涉嫌贪污罪、挪用资金罪二审庭前辩护意见（上）
尊敬的二审法院合议庭：
山东求是和信律师事务所接受被告人马某亲属委托，并征得马某同意，指派窦荣刚、李秀坤律师担任其二审辩护人，履行辩护职责。现根据辩护人了解的案情，依照相关法律规定，提交如下庭前辩护意见：
一、被告人马某不属于受国有事业单位委派，不具有国家工作人员身份，从事的不是公务，不符合贪污罪的主体要件，依法不构成贪污罪：
（一）某文区供销合作社联合社（以下简称某文联社）开办资金来源于合作社集体资产，根据党中央国务院文件精神和司法精神，不应认定其属于国有事业单位：
根据有关政府文件和某文联社《事业单位法人证书》记载，某文联社是事业单位法人、正科级全额财政拨款事业单位，《事业单位法人证书》记载其开办资金5万元，其经费来源是财政拨款，开办单位是某文区人民政府。这些都很容易让人误以为某文区供销合作社联合社是国有事业单位，但事实上，包括《事业单位法人证书》在内的所有文件都没有明确它是国有事业单位。辩护人一审开庭前去负责事业单位登记的某文区编制办公室申请调取可表明某文联社所有制性质的登记档案，办事人员在请示某文区联社等有关部门后，仅向辩护人提供了2006年某文供销社联合社由集体企业单位重新登记为事业单位时提交的开办资金《验资报告》，该《验资报告》明确表明其开办资金来源于供销社集体资产而非国有资产——原来作为集体所有制企业的某文区供销合作社联合社的存货、固定资产折价，共计30000元，该资产均应当属于集体经济资产，而非国有资产，并且后续也没有任何国有资产出资。
据此，辩护人认为，某文联社作为事业单位，所有制性质应为非国有。具体理由有：
1、现行刑法第九十三条的规定足以说明在我国现阶段，既有国有事业单位，也有非国有事业单位：
刑法第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”足以说明我国的事业单位不仅包括国有事业单位，同时也包括非国有事业单位。某文联社事业单位登记证书中并未明确其所有制属性，辩护人调查时，某文区编办仅提供了上述事业单位登记出资证明材料，应可表明其非国有性质。
2、某文联社开办资金来源于某文区供销合作社集体资产，认定其属于国有事业单位直接违反党中央、国务院文件精神：
我国《宪法》第八条规定：“……农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济……城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”可见在我国，供销合作社属于城乡合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济形式。
《中共中央 国务院关于深化供销合作社改革的决定》（中发〔1995〕5号文）第八条强调：“要保护供销合作社的财产权益，保障其组织的完整性。任何单位或个人都不得平调它的财产权益”，《中共中央 国务院关于深化供销合作社综合改革的决定》（2015年3月23日）明确要求：“保持供销合作社组织体系和社有资产完整性，任何部门和单位不得违法违规平调、侵占供销合作社财产，不得将社有资产纳入地方政府融资平台，不得改变供销合作社及其所属企事业单位的隶属关系。”
因此，虽然某文联社在变更登记为事业单位时，举办单位是潍坊市某文区人民政府，但因为开办资金来自合作制集体经济组织某文区供销社，如果允许某文区人民政府用某文区供销社的资产举办国有事业单位，则明显违反党中央、国务院的上述规定。司法机关不应作出与中央文件精神相抵触的判决。尊重某文联社举办资金的非国有资产来源，认定其不属于国有事业单位，才能做到实事求是。
3、认定某文联社属于非国有事业单位符合司法精神：
中央纪委、监察部机关刊物《中国监察》2013年第六期刊登的时任最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎的文章《国家出资企业中职务犯罪的法律适用》一文指出：关于“刑法中的‘国有公司、企业’的理解。有意见指出，鉴于企业改制的实际情况，有必要将国有控股公司纳入刑法规定中的‘国有公司、企业’的范畴。我们认为，该意见存在诸多法律上和操作上的障碍，当前条件下对于刑法中的国有公司、企业仍应掌握在国有独资公司、企业为宜。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条规定：“是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质”，同样的道理，国有事业单位应指全部或大部分由国家出资开办的事业单位，某文联社2006年变更登记为事业单位法人后，其开办资金来源于其原作为合作制集体企业的资金和资产积累，属于集体性质的资产，不属于国有资本，因此，依法应认定其为非国有事业单位，而非国有事业单位。
（二）某文联社同时具有为农服务公益职能和管理供销社社办企业和社有资产双重身份和职能，其中对社办集体企业的管理属于后者，不具有公务性质
1、中央和地方对供销合作社联合社双重身份和职能的定位是明确的：
关于供销合作社体制改革问题，从1995年至今，党中央国务院先后发布过四个重要文件，分别是：（1）《中共中央 国务院关于深化供销合作社改革的决定》中发（1995）5号；（2）《国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知》 国发〔1999〕5号；（3）《国务院关于加快供销合作社改革发展的若干意见》 国发〔2009〕40号；（4）《中共中央 国务院关于深化供销合作社综合改革的决定》（2015年3月23日）。以上四个文件，均明确供销合作社是农民集体合作经济组织，供销合作社联合社是所属供销合作社的联合组织，其自身主要职责是管理社有集体资产和为农服务。由此说明供销合作社联合社在根本经济属性上不是国有，而是农民集体合作经济组织联合体。
《中共中央、国务院关于深化供销合作社综合改革的决定》（2015年3月23日）明确指出：“在长期的为农服务实践中，供销合作社形成了独具中国特色的组织和服务体系，组织成分多元，资产构成多样，地位性质特殊，既体现党和政府政策导向，又承担政府委托的公益性服务，既有事业单位和社团组织的特点，又履行管理社有企业的职责，既要办成以农民为基础的合作经济组织，又要开展市场化经营和农业社会化服务……”。以上是中央对供销合作社地位、性质、职责的整体表述——既承担政府委托的公益性服务职责，又履行管理社有企业的职责。
潍坊市某文区供销合作社联合社2004年5月10日《关于将某文区供销社转为事业单位的请示》中也明确：“为更好地调动职工的积极性，更好地发挥供销社管理社有资产、强化‘三农’服务的职能作用，特申请将某文区供销社转为正科级全额拨款事业单位，直属区政府领导。”（注： “直属区政府领导”不代表就是国有事业单位，因为在我国，政府是所有经济、社会、教科文卫行政事务的管理者、领导者）由此可见，某文联社主要职能有二：一是管理社有资产，二是履行“三农”服务公益职能。
潍坊市某文区人民政府办公室2010年7月8日印发的《潍坊市某文区供销合作社联合社主要职责内部机构和人员编制规定》（侦查卷第六卷第20～22页）对某文联社的主要职责确定为：
（一）贯彻执行国家、省、市关于供销社工作的方针、政策；制定全区供销社的发展规划和年度计划，并组织实施；
(二）按照政府授权，对烟花爆竹、废旧物资等重要商品和重要农业生产资料、农副产品的经营进行组织、协调和管理；
（三）指导全区供销社发展和改革，协调同有关部门的关系，维护供销社的合法权益；
（四）促进城乡物资交流，负责本系统的支农物资、抗旱物资的组织、协调、调拨和供应；
（五）对社有资产监督管理；组织协调本系统的科技、质量、安全生产和企业的改革改制工作；
（六）负责全区供销社系统职工教育与培训工作；
（七）承办区委、区政府交办的其他事项。
以上七项职责中，第二项、第七项明显属于受政府授权和交办的公益服务和管理职责，属于“公务”，其余五项大致均属于管理合作社自身事务。
该双重身份和职能，还体现在供销合作社的组织机构设置上：
根据党中央国务院关于供销合作社的文件指示及供销合作社章程，各级供销合作社联合社机关同时也是本级供销合作社理事会所在地。供销合作社理事会是负责本级供销合作社集体社有资产监督管理的专门机构。某文联社也同样设有某文区供销合作社理事会，根据侦查卷第6卷52页，某文联社党组书记惠文良的行政职务是该理事会主任，党组成员褚继青是理事会副主任。由此也足以证实某文联社的双重身份和职能。
综合以上文件精神，供销合作社联合社作为所属供销合作社的联合组织，承担管理社办集体企业、社有集体资产和合作社其他事务的固有职责，同时又是受政府委托承担为农服务公益职能的事业单位，具有双重身份和职责，前者是对自身集体经济事务的管理职责，后者才是具有公务性质的职责。
供销合作社联合社改为事业单位后，之所以享受财政拨款，是因为其承担了政府委托的公益服务职能，而不再仅是管理供销合作社自身事务。但财政拨款仅是说明其日常运作经费来源，与其开办资金、所有制性质和自身职能不是一个层面的问题，其在所有制性质上仍然是以自有集体资产开办的事业单位，所管理的绝大部分还是供销社自身集体事务，不能因为其享受财政拨款就认定其从事的一切活动都是“公务”。
因此，某文联社同意返聘刘某太、马某等人管理社办集体企业某文生资公司，行使的是某文联社管理自身社办集体企业、管理社有集体资产的职责，不是政府委托的为农服务等公务职责，属于集体经济组织某文区供销合作社内部事务管理，不具有公共事务管理性质，不属于受委派行使公务。
2、某文区农业生产资料公司系某文区供销合作社社办集体企业，无“公务”可供行使：
刑法第九十三条第二款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，除需要符合“受国有单位委派”的条件外，还需要同时符合“从事公务”的条件，才能以国家人员论，是贪污罪的适格主体。
关于“从事公务”：
最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法［2003］167号）第二条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”该第四条规定：“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。”
某文区生资公司是某文区供销社社办企业，产权性质是集体企业，没有国有资产成分。因此，被告人马某即便是经某文供销社党委同意返聘回生资公司从事财务工作，也不存在任何对国有资产的监督、管理职责，因此不存在“公务”。
为进一步印证辩护人的观点，再提供以下依据：
1、由现任全国人大常委会法制工作委员会刑法室主任王爱立同志主编、刑法室其他同志共同参与编写，《法律出版社》出版的《中华人民共和国刑法释义》一书（2021年2月第7版，第150页）对刑法第九十三条的释义指出：
“‘委派’主要是指在一些具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业当中，国有公司企业或其他有关国有单位为了行使对所参与的国有资产的管理权而派驻的管理人员。这里也包括有的国家机关、国有事业单位委派到非国有事业单位、社会团体从事公务的人员。”（见附件《中华人民共和国刑法释义》中对“委派”的解释）
2、最高人民法院主编的《刑事审判参考》第112集第1223号指导案例《朱思亮非国家工作人员受贿罪》（最高人民法院刑二庭撰稿）中也同样指出：
“从刑法第九十三条第二款的立法目的看，‘受委派从事公务’人员作为国家工作人员认定主要是保护国有资产。受委派人员是否属于从事公务，与接受委派的公司是否包含国有资产具有直接关联。国有资产所在，即是受委派人员的公务所在。一般情况下，只有非国有公司中有国有资产，才存在委派；若无国有资产，既无委派必要，亦无委派可能。”（见附件：《刑事审判参考》指导案例——朱思亮案）
因为刘某太、马某任职的某文区农资公司没有任何国有资产成分，某文区供销社同意返聘他们回某文区农资公司工作只是为了让他们协助供销社管理社有企业资产，不是承担公共事务管理职能，因此，他们从事的依法不属于“公务”。
综合以上事实和理由，辩护人认为，被告人马某不是刑法规定的国家工作人员，从事的不是公务，故不构成贪污罪。
某文区法院一审判决，仅依据某文联社为财政拨款事业单位，举办单位为某文区人民政府，以及某文联社承担政府委托的公益性服务和其他任务，就认定其属于国有事业单位，却无视党中央国务院关于“要保护供销合作社的财产权益，保障其组织的完整性，任何单位或个人都不得平调它的财产权益”的文件要求，无视其举办资金来源并非国有资产的事实，以及其同时负有的管理社办企业和社有资产的固有职责，同时也无视马某任职的某文区生资公司系集体企业、无公务可供履行的事实，认定马某属于国家工作人员，存在重大错误，必须予以纠正。
（三）某文区联社同意返聘马某回某文区生资公司工作，亦不属于刑法意义上的“委派”：
1、某文区供销社联合社仅是同意马某回某文生资公司工作，并未安排马某具体工作，马某的工作是刘某太安排的：
根据《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》的规定，刑法上的“委派”，是指国有单位任命、指派、提名、批准被委派人到非国有单位从事组织、领导、监督、管理工作。据此，所谓“委派”，不仅应当有“任命、指派、提名、批准”等“委派”的行为，还应当有“委派”的具体内容——“从事组织、领导、监督、管理工作”。
但在本案中，根据某文区供销社联合社党委2016年10月12日《关于生资公司有关问题的专题会议纪要》第二项“因工作需要，同意返聘刘某太、赵某奎、马某同志回公司工作。其中，刘某太同志为公司法人、经理，负责处理某文区农业生产资料公司的一切工作，其余二位同志工作由公司研究决定”的会议纪要内容，某文区供销社联合社党委同意某文区生资公司返聘三人回公司工作，但只是对刘某太任命了具体的职务（公司法人、经理）和职责（负责处理某文区农业生产资料公司的一切工作），对于赵某奎和马某，供销社党委只是原则同意某文生资公司返聘二人回公司工作，并没有指派其具体岗位、职务和职责。公司返聘后马某继续负责公司财务工作，是由作为公司经理的刘某太决定的（见刘某太2021年7月1日讯问笔录第3页“我负责公司返聘人员工作安排”的供述）。
因此，虽然某文生资公司返聘被告人马某是经供销社党委同意的，但供销社党委并未授予其“从事组织、领导、监督、管理工作”的职务和职责，其职务和职责是公司经理刘某太决定和安排的，依法不应当认定为某文联社 “委派”。
2、马某作为公司返聘人员的工资是由公司发放的，而不是由某文联社发放：
如果是某文区供销社联合社委派马某去生资公司“从事公务”，马某的工资应当由委派单位发放，只有这样才能体现其受委派从事公务的性质，但事实却是马某的工资由某文生资公司发放，由此也说明马某是受公司的返聘和刘某太的安排从事公司财务工作，而不是受某文联社委派。
