天津某合作社负责人马某荣涉嫌职务侵占罪案重审第一次开庭辩护词（下）

三、公诉机关起诉书指控马某荣侵占某惠资金不能成立：

综合上述，新某望某和农村金融担保事业部、某惠公司、天津合作社、马某荣之间的关系已经十分明了：新某望某和农村金融担保事业部是新某望某和股份有限公司下设的负责对新某望产业链提供金融担保服务业务板块各公司、各区域进行管理的二级经营单位，某惠公司是受农村金融管理事业部管理的公司，同时由于其是该业务板块的龙头企业，而农村金融事业部仅是内部管理机构无独立法人地位，因此农村金融担保事业部的对外意思表示常常以某惠公司名义进行。马某荣是新某望某和股份有限公司任命的农村金融担保事业部河北区域总经理，不是某惠公司人员，河北区域与某惠公司是平级且相互独立的，都是农村金融担保事业部下属的经营单位。马某荣作为金融担保事业部河北区域总经理，履行职责开展业务的模式是个人创办独立核算、自负盈亏的合作社围绕新某望产业链发展养殖户社员，并使用自筹的资金为社员提供出借资金代购新某望饲料的服务，从而实现新某望产业链拓展河北市场的运营目的。某惠公司通过其派往河北的业务人员为天津合作社运营提供具体经办支持，并为河北等地养殖户向马某荣合作社的借款提供担保（以暗保为主），并由新某望某和金融担保事业部财务部委派财务人员为天津合作社业务记账。

因此，马某荣实际上是以“自带生产工具、生产资料”的方式在履行新某望某和农村金融担保事业部河北区域总经理的职责。其自带的“生产工具”，就是其个人创办的合作社，其自带的“生产资料”，就是合作社自行筹措的资金。这些资金，是马某荣自行筹借的，也是以合作社的资金还本付息。不能因为马某荣是新某望某和的员工，为新某望某和工作，就认为他自行筹措的资金属于新某望某和，不能因为某惠公司给马某荣发了几个月的工资，这些资金就归属某惠公司。

马某荣为了运营合作社，向自己的亲朋好友、新某望某和同事和其他单位拆借了大量的运营资金，并向他们支付利息。在运营过程中，马某荣使用这些资金出借给养殖户社员代购饲料并向他们收取利息。但是，2015年下半年以来，新某望某和和某惠公司通过其财务人员大量向合作社引入某望金融的资金，想取代合作社的资金业务，导致合作社的自有资金无处可用，带来利息损失。在此情况下，马某荣只能将合作社的闲置资金从合作社账户逐步退出，出借给杨某明等人以减少损失。但某惠公司却意图将这些资金收归某惠公司继续使用，并不惜用刑事手段达到目的，才导致本案的发生。

公诉机关的起诉书，先是错误地根据某惠公司单方面提供的不实证言和虚假书证，不顾客观书证反映的事实真相，把马某荣错误地认定为某惠公司河北区域总经理，又在没有任何证据证实某惠公司对进入天津合作社账户的资金具有代为保管关系的情况下，将这些资金全部认定为是某惠公司代为保管的资金，从而得出这些资金都应该打入某惠公司指定账户、没有打入就是侵占的错误结论。因此，起诉书指控的事实，完全是无源之水、无本之木，是建立在虚假证据和错误假设之上的错误论断，依法不能成立。

四、指控证据中存在的其他程序和实体问题：

除上面提到的某惠公司人员和养殖户提供的证言虚假外，公诉机关提交的其他指控证据还存在以下程序或实体问题，足以导致证据虚假或证明结论虚假：

（一）某惠公司提供的大量书证材料及客户信息、资金明细、交易信息汇总材料

1、某惠公司提供的书证均系复印件。根据刑诉法和公安机关办理刑事案件程序规定，收集、调取的书证应当是原件，只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复印件。使用复印件的必须经与原件核实无异或者经鉴定证明为真实，经与原件核实无异的，调查人员应当注明并签字，并应当附有原件存放处的文字说明。但是，李某祥提供的大量书证复印件，都只有李某祥的签名，均没有接受这些书证复印件的侦查人员对复印件和原件核实无异的文字说明和签字。由此说明侦查机关在收集这些书证复印件时，根本没有对复印件与原件是否一致进行核实，某惠公司提供什么他们就接收什么，没有履行法定的核实责任，根本不能保证所接受的书证材料复印件是否与原件一致。尽管本次开庭前，公安机关才临时出具了一份《工作记录》，称已经对某惠公司提交的书证材料的复印件和原件进行了核对，但辩护人认为，这些书证依法应当提供原件，却没有提供到法庭，该《工作记录》无法补正这一原则性错误。尤其是对某惠公司提交的据称是马某荣2013年与某惠公司签订的劳动合同复印件（侦查卷第三卷），以及债权人和担保人都是某惠农牧融资担保有限公司的与梁某璋的借款、担保合同复印件（侦查卷第四卷），自始至终马某荣及本辩护人都强烈质疑其真实性，且申请提交原件鉴定，本次我们继续要求依法提交原件并对文件笔迹、签章时间进行鉴定。这些证据复印件依法都没有证据能力，依法不得作为定案的根据。

2、客户信息、资金明细、交易信息汇总材料

这些资料都是某惠公司整理的，而不是负责侦查的公安人员依法履行侦查职责整理的。侦查机关把某惠公司自行整理的这些汇总材料作为指控依据，则相当于某惠公司也成了侦查机关，明显违背刑诉法规定，更不能保证其真实性。

（二）会计师事务所《审计报告》及相关补充说明

1、《审计报告》依法不具有刑事案件证据资格：

刑诉法规定的法定证据形式是司法会计鉴定。审计是一项经济管理、经济监督和经济鉴证活动，司法会计鉴定是一项诉讼活动，两者的执业机构资质、执业人员资质、执行的程序、规范和标准，以及出具结论所依据的材料均不相同。因此，本案会计师事务所的《审计报告》不符合法定证据种类、鉴定资质、程序、规程要求，依法不得作为定案根据。司法实务中，全国各地已有多起案件依法对《审计报告》作出不予采纳的裁定，辩护人附后提交法庭作为参考。

2、《审计报告》整体的审计逻辑前提假设根本错误：

如前所述，该《审计报告》的逻辑前提假设是天津合作社POS机账户所收入的资金都应当最终转入某惠公司控制的银行账户，这一假设前提本身就是根本错误的，因此该审计报告毫无意义。

而且，该审计报告还存在以下严重逻辑和技术问题：

3、审计报告的审计时段根本错误：

该审计报告截取2016年1月1日至2016年12月31日的时间段进行资金收支平衡审计，没有任何事实和法律依据，且犯了“盲人摸象”的错误。所谓2016年之前“账实相符、资金无短缺”只是主观认为，没有客观依据。资金收支平衡的审计应当是全流程、全时段的审计，任意选取一个时间段，掐头去尾，注定无法得出正确的结论。

4、审计报告审计对象片面，遗漏账户和数据：

该审计报告审计的对象是天津合作社收入资金的平衡。既然如此，就应当对天津合作社使用的所有资金账户中的所有收支都纳入审计范围，而不应当仅限于部分账户和部分资金。如果仅对部分账户和部分资金进行审计，必然不能得出正确的结论。本案的审计即是如此。

该审计报告的审计是按照“账载刷卡金额-和某裕农账户转入公用卡金额-马某荣2236卡、赵光霞0319卡转入公用卡金额=差额”计算的。但是：

第一，该账载刷卡金额本身就有水分：

审计报告认定，POS机账户总的刷卡金额是186482999.74元，账载刷卡金额是182403685.33元，差额只有400万元。

但是，POS机账户资金中，明显不应该计入马某荣侵占金额的转给他人的资金，至少有以下多笔：

分别转给某惠公司业务员张某、丁某的业务资金1956000元、760000元；付常某涛入社资金本息1032500元；白某鹏刷卡套现三笔93000元、9500元、46718元；出借史某海170000元；出借张某芳147148.15元；支付某惠公司399326元；郭某杰刷卡套现119000元；朱某虹刷卡套现499168元；某惠业务员高某华刷卡套现56000元、16000元；退程某栋入社资金本息301700元；闫某娥退股金53175元。以上金额总计约566万元。另外，POS机资金流水中除此以外还有马某荣本人及他人的一些刷卡套现记载，总计金额也不少于几十万。