天津某合作社负责人马某荣涉嫌职务侵占罪案重审第一次开庭辩护词（上）
被告人马某荣因涉嫌职务侵占罪，2019年11月5日被济南市市中区人民法院一审宣告无罪，被市中区法院取保候审，济南市市中区人民检察院对一审判决提出抗诉，被告人也提起上诉，最终法院裁定撤销一审判决，发回济南市市中区人民法院重新审判。被告人继续委托我所辩护。第一次开庭阶段，辩护人继续进行无罪辩护，提出如下辩护意见。
审判长、陪审员：
山东求是和信律师事务所接受委托，指派我们担任职务侵占案被告人马某荣的辩护人，依法出席法庭，履行辩护职责。通过前面的法庭调查，辩护人认为，马某荣不存在公诉机关指控的职务侵占事实，公诉机关指控马某荣犯职务侵占罪不能成立。具体理由如下：
一、被告人马某荣涉案时职务身份是新某望某和股份有限公司（以下简称某和股份公司）农村金融担保事业部（以下简称某和金融担保事业部）河北区域总经理，同时是天津和某裕农淡水鱼养殖专业合作社（以下简称天津合作社）负责人，其从未担任某惠农牧融资担保有限公司（以下简称某惠公司）河北区域总经理：
（一）马某荣是某和股份公司金融担保事业部河北区域总经理而不是“某惠公司河北区域”总经理
公诉机关起诉书称马某荣是某惠公司河北区域总经理，这一事实认定与在案客观证据明显不符。2013年2月7日某和股份公司“新某［2013］11号”文件，明确任命马某荣为某和股份公司“青岛中心农村金融担保事业部河北区域总经理”，该职务一直延续到2017年5月19日，某和股份公司发布“新某［2017］95号”文件通知免去马某荣“农村金融担保事业部河北区域总经理职务”。且，某和股份公司2018年6月27日出具的《证明》明确证实：某和股份公司2013年2月7日发文“任命马某荣为青岛中心农村金融担保事业部河北分区域总经理。另：某惠农牧融资担保有限公司隶属于青岛中心农村金融担保事业部管理、而该事业部属于新某望某和股份有限公司下属的二级经营单位。”由此可见，某和股份公司农村金融担保事业部河北区域不是“某惠公司河北区域”，马某荣是农村金融担保事业部河北区域总经理而不是“某惠公司河北区域”总经理。对此，原审一审判决书对被告人马某荣的身份认定为“原新某望某和股份有限公司青岛中心农村金融担保事业部河北分区域总经理”，是正确的。
（二）除在某和股份公司担任农村金融担保事业部河北区域总经理外，马某荣还是自己创办的天津和某裕农淡水鱼养殖专业合作社的负责人：
根据天津合作社的工商登记信息，天津合作社于2014年7月核准登记，负责人是马某荣，直至现在依然处于存续状态，因此马某荣还有天津和丰裕农淡水鱼养殖专业合作社负责人的身份。该身份与本案事实紧密相关，因此不应忽视。
二、天津合作社并非是马某荣“自行成立”，而是在某和股份金融担保事业部和某惠公司支持下，由马某荣创办围绕新某望产业链自筹资金、自主经营、自负盈亏的经营实体，某和股份金融担保事业部河北区域的业务是以马某荣的天津合作社为依托开展的：
需要向法庭说明的是：某惠公司受某和股份金融担保事业部管理，但由于某惠公司在金融担保事业部管理的公司、区域中处于龙头地位，加上金融担保事业部不是实体公司，而是公司内部设立的“二级经营单位”，因此金融担保事业部对外的意思表示有时会以“某惠公司”的名义进行——这也是容易将二者混淆的原因之一。
本案诉讼过程中，截止目前，被告人马某荣先后向法庭提交了某惠公司为其出具的三份书面材料，这三份由某惠公司出具的书证是认定马某荣天津合作社与新某望产业链的关系、地位、经营模式、资金来源的“铁证”，结合本案控辩双方提交的其他证据材料，足以证明以下事实：
（一）天津合作社是在某和股份金融担保事业部和某惠公司支持下，由马某荣创办并围绕新某望产业链自主经营、自负盈亏的经营实体：
某惠公司是在山东登记注册成立的融资担保公司，其登记经营范围仅限于担保，依法不得对外发放贷款。同时根据国务院有关部委发布的《融资性担保公司管理暂行办法》的规定，融资担保公司未经批准不得跨省份经营融资担保业务。而某惠公司一直未能取得在山东省以外的河北等省份开展融资担保业务的资格，由此决定了某惠公司无法在这些省份开展大规模的担保业务。
新某望某和的主营业务是饲料，饲料销售以山东为中心起家。为了进一步拓展山东省以外的河北等地的饲料销售市场，就必须有相关的融资业务和担保业务保证养殖户能够及时获得购买饲料的资金支持。因此，2013年初，某和股份公司下发文件，将马某荣从盘锦某惠公司调任准备开发的农村金融事业部河北区域任总经理，负责开发河北、陕西等区域的业务。开展业务的模式是在京津冀地区创办养殖专业合作社，以合作社的名义向养殖户社员出借资金购买新某望的饲料。根据某和股份金融担保事业部领导宫秀兰等人与马某荣拟定的业务开展方案，在马某荣到京津冀地区赴任之前，2013年3月某惠公司为马某荣出具了《对京津冀合作社业务发展的支持方案》（辩方证据二），内容如下：
“为将公司打造成为立足山东，全产业链发展的金融平台，合作社成为产业链上重要的一环。为支持京津冀业务的发展，夯实某惠基础。针对京津冀现状，制定支持方案：
1、支持马某荣在京津冀等地成立合作社以合法运营，合作社自主经营，自负盈亏。
2、以马某荣个人及其合作社名义开展的业务，数据上报金融事业部，事业部核实统计后纳入公司业绩。按业务量的1％给予奖励，每年年终统算支付。某惠业务人员及资源经事业部同意后马某荣可以调配使用。
3、马某荣以个人名义及合作社开展的业务收益，归合作社支配使用。
4、某惠具有全国业务发展资格后，马某荣应将其个人及合作社客户业务全部移交，债权债务经审计后经马某荣同意某惠接收。”
同时，为协助马某荣在京津冀地区创办的合作社在办公、住宿方面获得京津冀地区新某望某和各饲料厂、食品厂的支持，某惠公司还在2013年3月20日为马某荣专门出具了一份《证明》（辩方证据一）：
“各饲料厂及食品厂，在京津冀各区成立的合作社，是马某荣个人自主经营创新创业项目，自负盈亏。业务围绕产业链开展，请给予必要的办公、住宿支持。特此证明！”
获得了新某望某和、某惠公司的上述支持，马某荣到了北京通州，选择位于通州的北京新某望农牧科技有限公司作为拟创办的合作社的落脚点，一边着手开展业务，一边向北京市工商局通州分局申请设立“北京和某裕农淡水鱼养殖专业合作社”（辩方证据四），于2013年9月25日获得了北京市工商局通州分局 “北京和某裕农淡水鱼养殖专业合作社”《企业名称预先核准通知书》。和申请登记材料中，有北京新某望农牧科技有限公司为“北京和某裕农淡水鱼养殖专业合作社”出具的《住所使用证明》一份，马某荣一审期间也向法庭提交了北京新某望农牧科技有限公司和“北京和某裕农淡水鱼养殖专业合作社”2013年4月1日签订的《租赁合同》（辩方证据三），均显示北京新某望农牧科技有限公司将其具有产权的房屋无偿提供给“北京和某裕农淡水鱼养殖专业合作社”作为办公和住宿地点使用。这是北京新某望农牧科技有限公司响应新某望、某惠的要求，对马某荣合作社给予的支持。
综合以上书证和在案其他事实和证据，足以证实：
第一，马某荣在京津冀地区开办的合作社是其个人自主经营、自负盈亏的经营实体；
第二，某惠公司和新某望某和对马某荣在京津冀地区创办的合作社在办公、住宿条件、业务人员使用等方面给予支持，并承诺对天津合作社的经营业绩给予1%的奖励。为考核业绩，合作社的经营数据要上报事业部；
第三，新某望某和、某惠公司承诺给予马某荣个人创办的合作社支持和奖励的原因是，某惠公司没有获得在全国开展业务的资格，无法在河北等省份开展融资担保业务，因此通过马某荣个人创办的合作社发展养殖户社员的方式促进新某望产业链的发展。
因此，起诉书认定马某荣天津合作社是“自行设立”的，明显与事实不符、与证据相悖。在案证据足以证实，马某荣在京津冀地区开办的合作社，是在新某望某和、某惠公司的支持下成立的，是在某惠公司不能在省外开展业务不能设立分支结构的客观情况下，新某望某和股份金融担保事业部在河北（前期还包括山西、陕甘宁）开展融资担保业务的经营主体依托。关于该事实，2012年底被新某望某和金融担保事业部派遣跟随马某荣一起到河北区域工作的业务员张某的证言也足以证实。因此，虽然合作社围绕新某望产业链开展业务，但其法律地位是独立经营、独立核算、自负盈亏的经营实体，除了新某望某和、某惠公司承诺给予合作社业绩奖励，其在财务上是完全自给自足、独立的。新某望某和在此期间还给马某荣发工资、报销费用，除了马某荣是公司老员工（新某望某和金融担保事业部初创最开始只有宫某兰和马某荣两个人）的原因外，更主要的原因是因为马某荣合作社是围绕新某望产业链开展业务，是在为新某望开拓市场、促进饲料销售。
（二）天津合作社作为新某望某和股份金融担保事业部开展河北区域业务的经营主体，有自己的养殖户社员客户、自筹的业务资金来源和融资借贷、为社员代购饲料的经营业务：
“北京和某裕农淡水鱼养殖专业合作社”尽管通过了企业名称预先核准，但由于北京工商部门对此类合作社设立控制较为严格，最终没有通过设立登记核准。马某荣一边按照事业部的安排开展合作社业务，接着重新向天津市工商管理部门提交材料申请设立“天津和某裕农淡水鱼养殖专业合作社”，最终于2014年7月8日通过了核准登记，天津合作社正式登记设立。合作社的申请登记设立、银行POS机结算账户的申请办理，都是某惠公司派驻河北区域的业务员高某华负责经办。
在案证据证实：
1、天津合作社有大量养殖户社员客户，并面向他们开展了大量的借贷、代购饲料业务：
马某荣自2013年初开展的合作社业务，借助河北等地的某惠公司业务人员、饲料厂业务人员网络，向河北等地的需要借款购买新某望饲料的养殖户提供借款，并收取利息。目前马某荣持有合作社与河北等地的养殖户签订的借款合同手续700多套，这些养殖户同某惠公司提供的天津合作社POS机刷卡客户资金流水上的客户名单可以形成对应，足以说明天津合作社面向大量养殖户开展了借款业务，也足以证明合作社账户收取的大都是合作社社员的业务资金。
天津合作社的大量客户借款档案，也包括河北区域的财务账目、凭证都一直在马某荣手中保管，由此足以证明这些都是合作社的借款业务，而不是某惠公司的。
并且，这些养殖户客户中，部分在向合作社借款时与天津合作社签订了《入社协议》，其他客户因嫌麻烦没有签订《入社协议》仅签订提交了借款手续，但这些《入社协议》和借款手续足以证实天津合作社面向大量养殖户社员开展业务的事实。
2、天津合作社与新某望集团旗下两家饲料厂签订的饲料产品买卖合同，足以证实天津合作社围绕新某望产业链开展业务、有为养殖户代购饲料的进货渠道和相关业务的事实：
根据马某荣二审期间提交的天津合作社2015年与北京新某望饲农牧科技有限公司、2016年与河北遵化新和美某多饲料有限公司（也是新某望集团控股）签订的《饲料产品买卖合同》，结合相关证人证言、担保申请审批材料、资金流水、任某霞制作的2014年的两份资金明细表等在案证据，足以证实天津合作社围绕新某望产业链开展业务，存在从新某望饲料厂为养殖户代购饲料的进货渠道和相关业务，且同时证明新某望某和及相关饲料厂对天津合作社的业务是明知的。
3、某惠公司为案涉养殖户借款提供担保的事实，足以证明案涉借款出借主体不是某惠公司而是天津合作社：
公诉机关提交的新某望、某惠公司人员以及少数养殖户出具的证言称：养殖户是向某惠公司借的款，不知道马某荣的天津合作社。这些证词的说法与在案客观书证相悖，明显是伪证。这些书证包括：
（1）某惠公司2016年4月3日为马某荣出具的《承诺书》
某惠公司为马某荣出具的这份《承诺书》，是马某荣一审被判无罪取保候审后找到的。其中的内容揭示了本案重要事实真相，是一份十分重要的书证。该《承诺书》第3项内容证实：
“天津和某裕农淡水鱼养殖专业合作社及以马某荣个人名义发生的业务，是合作社独立自主经营业务，自负盈亏。某惠仍然以暗保方式提供担保，对其出借给新某望某和产业链的资金承担连带保证责任。”
据此足以证实：向养殖户出借资金的是天津合作社，某惠公司为养殖户向天津合作社的借款提供担保。这就是天津合作社、借款养殖户、某惠公司之间的真实关系。
（2）除通常以“暗保”方式担保外，某惠公司作为担保方还为少部分养殖户向天津合作社借款的借款担保合同上盖章担保：
具体见某惠公司为9名养殖户借款提供担保的《委托担保合同》（辩方证据十一）。
从法理上讲，某惠公司不可能即是债权人又是担保人，否则相当于消灭债权。因此某惠公司为养殖户向天津合作社借款提供担保的事实也足以证实向养殖户出借款项的主体是天津合作社而不是某惠公司。同时以上证据也足以证实，公诉机关提交的新某望、某惠人员和少数养殖户关于出借款项给养殖户的是某惠公司不是合作社的证言不真实。
4、天津合作社的出借给养殖户客户的资金均来源于自筹，而非来源于新某望某和或者某惠公司：
证明这一事实的客观证据：
（1）某惠公司2016年4月3日为马某荣出具的《承诺书》：
其中第2项提到某惠公司擅自安排任某霞以天津合作社名义从希望金融虚假招标融资，造成了天津合作社资金的不平衡，证实合作社的资金是自给自足的，并非来源于某惠或希望金融；
其中第3项提到天津合作社的是马某荣自主经营、自负盈亏的业务，合作社把自己的资金出借给新某望产业链。
（2）新某望某和股份有限公司审计报告
2016年4月15日，经新某望某和股份有限公司审计部对合作社（河北区域）的业务进行审计后，认定以下事实：“所有担保客户都纳入到合作社，成为合作社社员，而合作社是对外融资的平台”，并进而提出疑问：“那么当发生法律纠纷时，以什么主体来承担法律责任，是某惠担保，还是合作社，还是马某荣个人？如果合作社经营亏损甚至破产，损失由谁承担？”
由此证明，实际情况就是负责开展河北区域业务的马某荣合作社是对外融资的平台，并直接向养殖户出借资金，所有的借款养殖户都是合作社社员。
（3）新某望某和金融担保事业部财务总监张某民《农村金融担保事业部财务分析201607》PPT：
在新某望某和金融担保事业部2016年8月份召开的会议上，财务总监张某民进行2016年7月份的事业部财务情况分析发言，PPT内容显示：河北合作社区域当月收入100%来源于“自放贷利息”。同时，河北区域跟某惠公司的财务核算都是分别独立核算的，二者是并列的，河北区域并不隶属于某惠公司。
（4）某惠公司提供的“某惠河北区域20130731-记-1记账凭证”（存原审一审审判卷） 该记账凭证补录的是河北区域开展业务初期的对外融资情况。显示河北区域2013年开展业务最初的资金来源全部是对外融资，包括向其他合作社和个人的借款，共计1400余万元。
（5）马某荣家属原审一审期间提供的《入社收据》50份，金额共计1700余万元（见原审审判卷）
上述入社收据是2014年11月份-2015年11月份一年期间合作社向马某荣的亲戚朋友、新某望某和高管和职工融资收取“入社资金”的收据，共计50份，金额1700多万元。收据均由某惠公司委派代管合作社账目的财务人员任某霞根据合作社收款情况出具。这些发生在2014年到2015年的“入社资金”收据，2016年1月以来一直保管在马某荣的手中，充分证明融资主体是天津合作社。且任某霞证言、在案账目明细、退社分红资金流水等均证实这些资金都是以河北区域的资金还本付息。
（6）从某望金融成立和营运的时间看，河北区域的借贷资金不可能来源于某望金融：
某望金融（新某望慧农(天津)科技有限公司）成立于2015年3月才正式上线，真正开展业务大约在2015年下半年。新某望某和河北区域2013年初就开始向养殖户提供借款的业务，因此新某望某和和某惠公司有关人员证言称河北区域的资金来源于某望金融，是不符合事实的。河北区域合作社的运营资金来源于自行融资。
5、2015年下半年以后，天津合作社收取的资金中出现了小部分某望金融的融资款，但这些资金的进入原因较为复杂，可分为三种情况：
一是某惠公司安排财务任某霞未经马某荣许可擅自以天津合作社名义从某望金融虚假招标融资，这部分进入天津合作社账户的资金都由任某霞控制，进行“倒贷”活动，与合作社无关。（见某惠公司《承诺书》）
二是部分客户自己从某望金融所借的款项，某惠业务人员刷天津合作社POS机进入合作社银行账户，再从合作社POS机账户转到任某霞控制的马某荣农行账户或者任某霞账户，再由任某霞转到饲料厂为客户支付购买饲料。对这些入账资金，根据某惠财务人员李某祥的证言，某惠的内勤人员李某都会按月向他报告具体信息，他来记账，因此马某荣也无法截留其中的任何一笔资金。而且，全案没有一名养殖户反映他们的资金刷到天津合作社账户后没有及时拿到所购买的饲料，由此也足以印证经过合作社的客户饲料款都及时付给了饲料厂。
三是部分客户从某望金融借款刷卡进入合作社POS机账户，后转到马某荣个人账户，这些钱是这些客户前期所拖欠的合作社的借款，用来向马某荣归还借款。
原审一审期间最后一次开庭前，公诉机关补充了六笔从某望金融转入合作社账户的融资款，但辩护人从合作社相关资金账户的资金流向上均查实这些资金进入合作社账户后均最终都通过马某荣或任某霞账户支付给了饲料厂，没有留在合作社。二审裁定书中提及的养殖户张某荣打入合作社账户的15万元，是张某荣作为合作社借款社员向合作社偿还的借款，与新某望、某惠无关。
