天津某合作社负责人马某荣涉嫌职务侵占罪案二审庭前辩护意见
上诉人马某荣因涉嫌职务侵占罪,2019年11月5日被济南市市中区人民法院一审宣告无罪,被市中区法院取保候审,济南市市中区人民检察院对一审判决提出抗诉。上诉人不服山东省济南市市中区人民法院一审判决书认定的部分事实,认为一审判决认定的部分事实认定错误,提出上诉,并继续委托我所辩护,上诉请求如下:
(一)请求二审法院依法撤销一审判决对上诉人“系普惠公司工作人员,利用职务上的便利,将本单位资金存入其实际控制的个人账户”的事实认定;
(二)维持一审对上诉人的无罪判决。
最终二审法院作出裁定,撤销一审判决,发回济南市市中区人民法院重新审判。
辩护人在二审庭前提出了以下辩护意见:
尊敬的二审合议庭:
马某荣涉嫌职务侵占罪一案,作为马某荣的二审辩护人,认为山东省济南市市中区人民检察院刑事抗诉书所提认为马某荣构成职务侵占罪的抗诉理由不能成立,一审判决认定马某荣不构成职务侵占罪是正确的,对此,一审期间辩护人已经先后提交了两份辩护意见,充分论证了公诉机关对马某荣的有罪指控事实不清、证据不足,不能成立。因篇幅所限,在此辩护人不再一一赘述,仅复述主要观点如下:
1、会计师事务所审计报告单独截取天津合作社POS机银行账户2016年1月1日至12月31日这个时间段,来计算转入资金和转出资金的差额,并将该差额作为指控马某荣侵占的金额,这种算法违背常识,不能保证认定准确。该审计方法违反会计准则,鉴定方法错误,依法不应作为认定案件事实的根据。
2、侦查卷宗中某惠公司李某祥提供的所有书证材料均系复印件,缺少侦查人员经核对确认证据复印件与原件一致的记录和签名,不符合取证程序和规格不能保证真实性,依法不应作为定案根据。
3、侦查机关调查的证人证言基本都是某惠公司人员和与某惠公司存在利害关系的养殖户,这些证言利害关系因素明显,证明力较低,受利害关系影响做假证明的可能性较高。
4、在案证据清楚证明,马某荣并非起诉书指控的某惠公司的河北区域总经理,而是新某望某和股份有限公司任命的金融担保事业部河北(前期为三北)区域总经理。
5、马某荣为执行新某望某和股份有限公司金融担保事业部河北区域总经理职务,配合某和股份在河北(前期为三北)开展饲料销售业务,经某惠公司同意并给予支持,采用了个人注册成立天津和某裕农淡水鱼养殖合作社(经营范围包括为养殖户合作社成员代购饲料),以合作社名义开展向养殖户提供资金购买某和饲料的业务。
6、马某荣的天津合作社开展业务的资金的来源,并非是某和股份或者某惠公司投入,而是马某荣的天津合作社的“入社资金”“入社股金”——均系天津合作社向马某荣本人及其亲属、某和股份公司的高管和职工、其他合作社借款,合作社向他们定期偿还、支付本息。这是天津合作社自2014年成立直到2017年持续经营的主要资金来源。因此,天津合作社是靠自筹资金维持运营。马某荣作为新某望某和股份有限公司金融担保事业部河北区域总经理,其履行职务的方式实际是自带生产工具,生产工具是合作社和运营资金。不能因为马某荣是新某望某和股份有限公司金融担保事业部河北区域总经理,就认定其自带的生产工具——自筹的合作社运营资金也属于某和公司(就如同公司职工自带的工作笔记本电脑)。因此,马某荣2016年将自己筹集的并非属于某和公司的部分资金转做他用,并未侵犯某和公司资金的所有权,无关职务侵占。
7、在案证据显示,虽然2016年期间,天津合作社账户中的确曾收到过多笔由某望金融、某东金融这两个与某惠公司存在合作关系的P2P平台的放贷资金,但这些资金均已经从天津合作社由某惠公司会计支付出去,没有留在天津合作社。
公诉机关在一审第三次开庭前,又专门补充证据就其中的六笔资金提出了指控。但正如同辩护人在第三次开庭后提交的辩护意见和相关证据中指出、提示的那样,虽然天津合作社账户收到了这些某惠公司的这些资金,但在案书证可以证明合作社账户收入这些资金后,均通过由某惠公司会计人员掌控的马某荣8370银行账户或任某霞银行账户转款到饲料公司为客户购买了饲料,且在打款买饲料前合作社银行账户均有对应的向马某荣8370银行账户或任某霞银行账户大额转款的银行流水,由此证明虽然马某荣将天津合作社代收的这六笔某惠客户部分资金连同该银行账户余额一并转出,但在某惠公司为客户购买饲料前,已经从马某荣银行账户已经把相关资金转给某惠公司会计,用以支付向希望金融、京东金融借款的养殖户购买饲料的款项,并不存在截留侵占。
因此综合以上事实和理由,辩护人认为马某荣支配的是天津合作社的自有资金,而不是某惠公司或某和股份的资金,其行为不构成职务侵占罪。
二审新的证据和辩护意见:
一审宣判后,马某荣回到家中,又找到了一些新的证据,辩护人也从一审审判卷中,找到了一些新的证据,这些证据与马某荣一审提交的有关证据一起,可以进一步证明马某荣及其辩护人一审期间所提出的事实主张,这些证据包括:
1、2016.4.3某惠农牧融资担保有限公司《承诺书》(新证据一)
该书证系2016年春季马某荣发现受某惠公司指派协助管理天津合作社账目的会计任某霞,受某惠公司安排利用代管马某荣银行卡之便,未经天津合作社同意,在某望金融平台以天津合作社名义,发布虚假的借贷招投标信息,由此给合作社资金造成了不平衡。马某荣为此找到某惠公司,某惠公司出具此书面《承诺函》,承诺对此承担责任。同时,某惠公司再次证明天津合作社是马某荣独立自主经营、自负盈亏的经营实体。某惠公司对天津合作社出借给养殖户购买饲料的资金提供暗保,承担保证责任。
2、某惠农牧投资担保有限公司《对京津冀合作社发展的支持方案》(新证据二)
进一步证实马某荣成立的天津合作社是依托某和产业链独立经营、自负盈亏的经营实体。
3、天津合作社借款给养殖户唐某忠由某惠公司提供担保的担保书(新证据三)
此书证证明某惠公司明知且一直支持天津合作社独立开展业务。
4、天津合作社与新某望下属子公司北京新某望农牧科技有限公司、遵化新某美可多饲料有限公司签订的饲料产品买卖合同(新证据四)
此两份证据证实新某望某和公司明知天津合作社独立开展为合作社社员养殖户向新某望产业链购买饲料的事实。
5、2016.8.5农村金融担保事业部财务总监张某民《2016年7月份农村金融担保事业部财务分析》PPT(新证据五)
此证据在马某荣在该次会议结束后从某和同事处复制到自己电脑中的。证实天津合作社的业务全部是自放贷业务,通过为养殖户提供资金购买某和饲料。某和对此明知。
6、2016.5.31现金盘点表中的交易明细“合作社聚餐购食品、合作社购办公用品”(新证据六)
证明天津合作社是独立经营实体,有实际经营,且某惠公司明知。
7、天津合作社与养殖户签订的合同、养殖户入社协议书、某惠公司为借款提供担保(新证据七)
证明天津合作社有自己的合作社社员,为社员提供资金购买某和饲料,且某惠公司为借款提供担保。
8、审判卷:某惠公司2019.5.20出具的《某惠河北区域20130731-记-1号凭证》(建账 资金来源)(新证据八)
证明天津合作社的运营资金来源于合作社自己筹募,而不是某惠公司或某和集团投入。
以上新证据进一步证实:
天津合作社是独立经营、自负盈亏的经营实体,其运营资金均来源于自行筹资,而非某惠或某和投入,某惠公司私自借用天津合作社名义从希望金融等平台借到的资金,虽进入了合作社账户,但均已由某惠公司支付出去,马某荣没有截留。
因此,马某荣不存在侵占某惠或某和公司资金的事实,马某荣无罪。
马某荣辩护人:
山东求是和信律师事务所
律师 窦荣刚
二零二零年十一月十一日