韦某涉嫌非法吸收公众存款罪二审辩护词

上诉人韦某因涉嫌非法吸收公众存款罪，被潍坊市奎文区人民法院一审判决有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元，现羁押在潍坊市看守所。上诉人不服一审判决，认为该判决对上诉人犯非法吸收公众存款罪涉案数额认定错误，不认定自首情节错误，量刑明显过重、严重失衡，判决责令退赔范围、数额不清，刑期起止日期错误。上诉人提出上诉，并继续委托我所辩护，上诉请求如下：

1.请求二审人民法院依法公开开庭审理本案；

2.撤销一审判决对上诉人犯非法吸收公众存款罪的量刑，依法正确认定涉案金额和退赔金额，认定上诉人具有自首情节，根据依法查明的事实和情节重新对上诉人公正量刑的改判。

承办律师通过会见上诉人韦某和研究调查材料等工作，对本案的案情有了较为详细的了解。通过的查阅相关法律法规，辩护人在二审庭上提出了以下辩护意见：

审判长、审判员：

山东求是和信律师事务所接受本案上诉人韦某亲属委托并经其本人同意，担任其二审辩护人。辩护人认为，一审判决存在明显事实认定错误和量刑、财产处置不当，具体意见如下：

一、一审判决对上诉人犯非法吸收公众存款罪涉案数额认定错误：

（一）上诉人从未在某嘉会任职，一审判决认定的客户在某嘉会的投资金额明显与上诉人无关，不应认定；

一审判决认定这些客户在某嘉会的投资金额是某潍坊分公司及韦某的吸收金额，唯一的根据是这些客户在潍坊分公司也有投资，就将其认定为是潍坊分公司和韦某吸收的资金。这就好比有个客户委托我代理一件刑事案件，又委托我们律所的另一位律师代理他另一件民事案件，我们律所的财务就把我同事收的民事案件的代理费算成的代理费。这显然是错误的。而且某公司一审期间已经出具书面证明证实“同一客户在其他分公司、财富中心的出借资金，只算作其他分公司、财富中心的出借资金。”（一审审判卷P164），更能说明这些金额与被告人韦某无关。

（二）一审判决认定客户投资非大兴东卡部分及大兴东卡部分，绝大部分都是相应客户首次投资期满后经客户同意没有返还到客户账户直接转入下一期投资累积计算的结果，实际涉案金额总计在5000万元左右，而不是一审判决认定的6亿多元。一审判决没有依照法律和司法解释的规定对这部分直接转存重复计算的金额予以扣除，导致认定涉案金额严重虚高。

本案报案人报案损失金额累计在3000万元左右（包括刘某、栾某夫妇1900余万元和其他20多名报案人1130万元），一审认定非法吸收金额6亿元，刨除本就不该计算进去的济南商会嘉会的金额，也有5亿多。如果5亿多的吸收金额是真实的，说明这个金额绝大部分是由投资人多次重复投资累积计算的结果。被告人韦某以及分案处理的本案其他被告人也都对此有过供述和辩解。会计师事务所提供的审计报告“特殊事项说明”第3项也已经对此作出明确提示：“报告中吸收金额为根据奎文分局提供数据加计汇总形成，可能存在投资人同一笔款项多次重复投资的情况，提请报告使用者注意。”

很明显的一个事实是，因滚动投资、重复投资计入的数额是这数亿金额的大头，准确认定滚动投资、重复投资的金额是否应当计入非法吸收金额，是准确认定本案非吸金额的重点问题。

两高一部2019年发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第二款：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。

《检察日报》和最高检官网文章《以有无实际获取资金判断“重复投资”是否计入犯罪数额》，对两高一部2019年发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第二款做了深入解读，认为：“集资参与人在资金到期后，未取回本金和利息，而使用到期的本金和利息重新签订合同进行滚动投资的，未取回的本金及利息不应重复计入犯罪数额。”辩护人认为，公开发表在检察日报和最高检官网上的司法解释条文解读文章，完全可以代表主流司法观点，司法裁判不应与此背离。

（三）一审判决据以认定上诉人涉案金额的电子数据的提取违反法定取证程序，没有采取法律规定的保护数据完整性、客观性的方法，违反法定程序取得的电子数据证据无法保证真实性，不应作为定案根据。

根据两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查电子证据若干问题的规定》的相关规定，对用作证据的电子数据应当采取规定的方法保护电子数据的完整性，这些方法包括扣押、封存原始介质、计算数据完整性校验值、制作封存电子数据备份、冻结电子数据、对收集提取过程进行录像等，但我们没有看到公安机关收集提取这些电子数据时采用的保护完整性的方法，也就不能认定这些电子数据具有完整性。

同时按照规定，收集提取电子数据应当由两名以上侦查人员进行并应当符合相关技术标准，因没有提取笔录和录像等证据，不能认定收集提取是否符合法定程序和技术标准。

同时还要求，只有在由于客观原因无法或不宜采用扣押、封存的原始介质方式收集电子数据的情况下，才可以采取打印、拍照等方式固定证据，但应当在笔录中说明原因。

本案电子数据存储原始介质没有经过扣押、封存，也没有相应笔录等证据说明存在无法或不宜扣押、封存的客观原因，因此不应作为定案根据。

对此会计师事务所出具的审计报告，其“特殊事项说明”第1、6项对此也做出专门声明：“该审计报告数据仅根据奎文分局提供的相关数据进行汇总分析形成，不对其数据的真实性、完整性、合法性发表审计意见，因提供数据的真实性、完整性、合法性导致的差异与执行本业务的事务所及注册会计师无关。”电子数据证据取证程序的合法性是直接关乎其真实性、完整性的关键因素。会计师事务所的审计报告主要依据的是公安机关提供的未履行法定程序获取的电子数据，因此无法保证审计报告意见的真实性，同样不能作为认定本案涉案吸收金额的根据。

二、一审判决不认定上诉人自首的理由不成立：

一审判决认为上诉人系主动投案，但未如实供述。至于韦某对哪些事实没有如实供述，一审判决却并未作出任何说明，我们只能猜测或者是金额、或者是手段没有如实供述。出庭检察员认为韦某去济南公安做笔录时，还没有被采取强制措施，因此不应认定为自首，这种观点显然与刑法第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”的定义相悖，自首并不需要被采取强制措施的先决条件。

关于犯罪手段：

事实上，2019年7月初北京市公安局朝阳分局已经对某公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查，北京公安机关经过向某公司有关负责人问讯且要求某公司提供了开展业务的全部数据资料，公安机关对某相关公司的非法吸收公众存款的模式和手段已经掌握，因此2019年9月份上诉人接到电话去济南市公安局市中区分局天桥派出所做笔录时，负责协查的天桥派出所民警在讯问时并未把公司吸收资金的行为模式和手段作为重点，而是重点讯问了上诉人任职和开展业务的总体情况，上诉人均如实做了回答，关于模式和手段印象中讯问时也有涉及，上诉人也如实作了回答，但只是由于负责讯问的公安民警记录的比较简单没有记上。

关于犯罪金额：

上诉人在笔录中供述本人任职潍坊分公司负责人期间公司吸收金额约5000万元左右，指的是净数字，不包括到期未返还直接转投资的数字，这一算法比一审法院的算法不同，当然结果不一样，但上诉人的算法更符合法律规定。天桥派出所民警讯问时并未说明按照什么算法，上诉人就按照自己理解的算法做了回答，这个数字基本符合事实。因此，上诉人不存在未如实供述的问题，依法应当认定自首。

三、一审判决对上诉人量刑明显过重、严重失衡：

（一）一审判决未能查明集资参与人损失数额，但即便按照集资参与人自己报案的金额计算，损失数额也只有3000万元左右，2018年9月25日至2020年11月某公司又以实务抵顶债务方式偿付共计1516余万元，当然，对于这些抵债资产实际价值究竟值不值这么多，应当评估确定，但肯定不是毫无价值。案发后上诉人亲属还向个别投资人偿付了50万元。另外还有集资参与人已经从中获得的利息，依法也应当抵顶其本金损失数额。

（二）上诉人只是某公司下属的第三级业务机构负责人，按照公司制度和要求开展工作，所吸收的资金都直接打入某公司账户，一审判决已认定为从犯；

（三）上诉人犯罪主观恶性小，自己在某工作所获得的工资、提成加上父母的钱，共计82万余元也投进了某公司未能收回，也是受害者；

（四）上诉人应系自首，同时自愿认罪。

根据行为发生时刑法规定，非法吸收公众存款罪最高量刑是10年有期徒刑，一审法院竟然对上诉人判处八年有期徒刑。跟上诉人情节基本类似的案件，无论在全国范围内，还是在奎文区法院自己判决的案件中，抑或是各地法院对某下属公司人员的判决，量刑基本在4年上下，（见辩护人提交的几起某公司分公司人员非吸案裁判文书）对上诉人的量刑猛增一倍，明显过重、严重失衡，显著不公。

四、一审判决责令退赔数额不清，刑期起止日期错误，应予纠正：

（一）一审判决第二项责任上诉人退赔集资参与人经济损失，却没有具体数额，判决事项不清，客观上无法执行，依法应予纠正。

而且，某潍坊分公司吸收的资金由客户直接转入某总公司账户，分公司不经手，一审判决责令分公司人员退赔，既不公正也无法执行。应当参考其他法院的判决仅责令他们在违法所得范围内承担退赔责任。（见辩护人提交的山东济宁、新泰、广东等法院的裁判文书，其中新泰法院的裁判文书对此进行了专门的说理）

出庭检察员根据国务院《防范和处置非法集资条例》第二十五条、二十六条的规定，认为上诉人作为“非法集资协助人”负有全额清退资金责任。这显然是对该条例上述规定的误读。该条例第二十五条规定“非法集资协助人”是清退义务人之一，但并未规定其与“非法集资人”承担同样的清退义务；该条例第二十六条规定“相关人员从非法集资中获得的经济利益”与非法集资资金余额、非法集资人从非法集资中获取的收益等都是清退资金的来源，正说明非法集资协助人只应当在自己从非法集资中获得的经济利益（非法所得）的范围内承担资金清退责任。谁得到、谁清退，才公正合理符合逻辑。没得到，让他如何清退？拿什么清退？无法执行的判决本身就是不公正的判决，而且还隐形地给被告人叠加了一项不得减刑假释的判决。

（二）一审判决第一项刑期起止日期从2023年6月1日起至2031年4月15日，事实上上诉人是2022年6月1日被逮捕，而不是2023年6月1日；而且被逮捕前，2022年2月23日被刑事拘留后在贵州市安顺看守所被关押了6天，也应当依法折抵刑期。

请求二审法院依法纠正一审判决的上述不当和错误，并对被告人重新作出公正、适当的量刑和处理。

韦某辩护人：

窦荣刚、李秀坤

2023年12月1日

附：国务院《防范和处置非法集资条例》

第二十五条　非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。

任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。

因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。

第二十六条　清退集资资金来源包括：

（一）非法集资资金余额；

（二）非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益；