侵害企业商誉案件的司法大数据分析报告
进入数字时代，信息传播更加迅速、广泛，新技术发展迭代更新快，市场竞争加剧，商誉的价值被进一步放大，同时，商誉也更容易受到侵害，商誉保护问题变得更加复杂。党中央、国务院历来重视商誉保护，中共中央、国务院先后印发《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》等，要求加强商誉保护，引导企业重信誉。最高人民法院曾于2020年8月对十三届全国人大三次会议第1994号《关于加强保护无形财产权加快完善商誉立法的建议》、第3386号《关于进一步完善商誉保护立法的建议》进行答复，提出将持续提高商誉司法保护的力度。
杭州互联网法院自成立以来，始终坚持系统观念、法治思维，通过审理一批填补空白、确立规则的典型案件，充分发挥司法裁判规范引领功能，加强企业知识产权、人格权保护，严厉打击商业诋毁行为，全面提升商誉司法保护水平，不断优化稳定透明公平与可预期的法治化营商环境，有力服务保障数字经济高质量发展，促进共同富裕。
为深入分析互联网商誉案件的特征及其成因，回应前沿热点问题，为新发展阶段更高水平保护企业商誉提供决策参考，杭州互联网法院基于成立以来审理的涉网商业诋毁、侵害商标权或人格权等有关商誉的案件1318件，以及中国裁判文书网收录的有关涉网络商誉民事案件11075件进行分析，并结合代表性企业调研反馈，形成本报告。
一、网上侵害商誉案件审理概况
1.从案件数量看，近10年案件量从高速增长到平稳上升。由于互联网媒介传播速度快，企业间竞争加剧，以及新业态、新技术、新模式不断涌现产生规则空白，网上侵害商誉案件呈逐年增多态势。近年来因治理能力提升等原因，该类案件增长有所趋缓。从中国裁判文书网数据看，2012年至2021年9月底，近10年案件数分别为20件、118件、268件、281件、690件、1022件、2013件、2854件、2911件、898件，共11075件，约占全部侵害商誉民事案件的30%。从杭州互联网法院数据看，截至2021年9月底，共受理网上侵害商誉案件1318件。其中，2017年46件，2018年161件，2019年341件，2020年367件，2021年403件，年增幅分别为250%、112%、8%、10%。截至2021年9月底，共审结1207件。
2.从案由看，知识产权纠纷、不正当竞争纠纷与名誉权纠纷占比近九成，涉及少量域名纠纷、垄断纠纷。商标权纠纷5261件，著作权纠纷2159件，商业诋毁等不正当竞争纠纷1297件，名誉权纠纷647件，专利权纠纷159件，分别占比约47%、19%、12%、6%、1.4%。此外，合同纠纷997件，侵权责任纠纷175件，网络域名纠纷16件，垄断纠纷3件。
3.从标的额来看，超七成案件诉讼标的额在10万元以内，但大标的额案件仍占一定比重。从浙江省法院数据来看，标的额在1万元以下的758件，约占27%；在1万元到10万元之间的1380件，约占48%；在10万元到100万元之间的588件，约占21%；在100万元到1000万元之间的113件，约占39.7%；在1000万元以上的7件，占比不足1%。此类案件以10万元以下的小标的额案件为主，偶尔出现1000万元以上的大标的额案件。
4.从主体情况看，侵权人身份集中，被侵权企业知名度高。侵权人以企业为主，其网络身份包含主播、博主、大V、楼主、公众号运营者等，占比约78%。被侵权人多为五粮液、华为、同仁堂、王星记等品牌辨识度高、商誉价值高的企业，占比约43%。
5.从案发地分布看，案件量与数字经济发达程度呈正相关。广东、浙江、北京三地网上侵害商誉案件数量排前3位，分别为2569件、1285件、1151件，分别约占23%、12%、10%。
6.从判决结果看，原告胜诉率高，但支持赔偿金额不高，惩罚性赔偿适用少。从判决结果看，原告部分胜诉约占78%，全部胜诉约占8%，全部败诉约占14%。从责任承担方式看，以赔偿损失为主约占78%，适用惩罚性赔偿的约占3%。判决支持的平均数额为6万元，距原告诉请赔偿平均金额40万元差距明显，侵权人违法成本低。以消除影响为辅，原告提出赔礼道歉、消除影响、恢复名誉诉讼请求的案件约占48%，支持该诉请的约占13%。
二、网上侵害商誉案件的特点
1.越来越多的传统侵害商誉行为借助网络转移至线上，商誉损害后果更加严重。如通过编制黑幕、断章取义等方式撰写黑稿来抹黑其他企业的传统侵权方式在网上大量出现，约占41%。通过不合理的手机测评、技术参数对比、网速测评对比等不当商业评论侵害商誉并利用网络传播的，约占1%。如我院曾审理受害企业因同一篇侮辱性文章起诉全国各地多个主体的案件10余起，涉诋毁性文章在网络展示时间超过2年的案件30余起。可见其危害后果影响的地域广度、时间跨度、对象范围等都远大于线下侵权。
2.利用网络、算法等侵害商誉的新型技术手段不断涌现，占比已超30%。本着流量为王的观念，部分经营者采取刷单、炒信的方式进行流量造假，这种行为逐渐成为政府、平台的重点打击对象。部分侵权人正是利用这一点，对竞争企业进行反向刷单，即雇佣刷手利用大量虚假账户对竞争企业的网店进行刷单，在短时间内提高其店铺交易量、收藏量、订阅量、商品好评度等，从而触发平台反刷单惩罚机制，引发消费者对被反向刷单企业的抵触。因侵权人设计、部署应用的算法存在缺陷导致自动化决策错误，从而对企业采取不当处罚或错误加贴破产清算标签等侵害企业商誉的现象时有发生。此外，部分企业的数据被他人盗取，降低了公众对其安全保障能力、商业信誉的评价。此类侵权行为系伴随网络的发展产生的新型侵权行为，应当引起重视。
3.通过网络诋毁企业股东、董事、监事等高级管理人员从而侵害商誉的案件频发。当代很多企业有着创始人、法定代表人、大股东、高管等印记，甚至部分具有鲜明特点的高管等本身就是企业的品牌代言人，已经成为企业的文化符号。部分侵权人通过损害高管等的名誉达到侵害商誉的目的，此类案件占比已近10%。
4.侵权载体主要集中在大型自媒体平台、社交平台、电商平台。在网络空间侵害商誉的途径十分丰富，包括利用抖音、快手、微博、微信、论坛等大型自媒体平台、社交平台侵害商誉的约占58%，利用淘宝、天猫、京东、拼多多等大型电商平台侵害商誉的约占38%。大型网络平台的传播速度更快、影响范围更广，一旦被侵权人用于侵害他人商誉，造成的损害后果会更大。
5.网上侵害商誉行为往往与黑灰产业交织。侵权人多利用黑公关产业链，雇佣黑公关设立互联网群组，在群内聚集大量黑粉，针对竞争企业及其高管等进行造谣抹黑，或由黑公关通过不知名网站、未实名认证的自媒体平台、境外网络平台等首轮发动侵权行为，并有偿招募大V等扩散诋毁言论。部分黑灰产业利用网络用户的不同身份，实施多种形式的侵权，因不同身份所拥有的粉丝量、关注度、影响力等均有所不同，从而能达到不同的侵害企业商誉的后果。此类黑灰产业链具有分工明确、合作紧密、隐蔽性强等特点。
6.在侵权主体、侵权行为、侵权责任认定等方面，举证难始终是一个突出问题。因举证不能导致全部败诉和部分败诉的约占32%。原因在于网上侵害商誉的侵权人常采用技术手段隐匿身份，或利用相关黑灰产业链实施侵害商誉行为。其侵权链条长，侵权方式多变，侵权主体身份难查，侵权信息溯源困难，导致受害企业固证、取证难度大。
三、数字时代商誉保护面临的挑战
在数字时代，弱互联网属性侵权行为和强互联网属性侵权行为均给商誉保护造成了巨大冲击，商誉保护面临的风险随之扩大。
1.涉网商誉保护法律制度有待完善
一是法律适用的选择困境。我国现行法律尚未明确规定商誉权，司法实践中对侵害商誉案件多按照侵害名誉权、商标权或反不正当竞争的相关规定来处理。以名誉权与商誉为例，两者虽存在紧密联系，但救济路径、损害赔偿范围以及损害行为认定标准均存在较大差异。实践中，部分情形因不满足反不正当竞争法对于侵害商誉主体要件和行为要件的规定，当事人只能选择名誉侵权之诉进行审理。例如，网络测评博主、消费用户等既非经营者也不具有竞争关系的主体实施损害商誉行为的，或经营者实施的损害竞争者法定代表人、重要人物名誉等。
二是现行竞争规则和知识产权保护规则难以有效规制强互联网属性的商誉侵权行为。竞争理论的发展极具时代特征。传统竞争理论扎根于工业经济时代土壤，而新兴的数字经济时代下，动态竞争地位的攀升和单一的竞争有效性评价标准降低了传统理论的适用性。知识产权法具有相似特征，如爬取数据等基于新技术产生的新型竞争行为是否属于不正当竞争？如何界定网络不正当竞争行为？又如“通知-删除”规则在平台经济中如何合理适用？此类新问题亟待立法回应。
三是算法权力规制制度有待建立完善。算法设计不合理、算法决策部署领域不合理、算法运行程序不正当、算法黑箱不透明等一系列因算法引发的问题都可能损害企业商誉，但并无与之相匹配的算法权力规制制度，包括如何确定算法设计或部署应用不当和商誉损害后果之间的因果关系、在算法设计者和算法部署应用者之间如何确定责任主体等问题尚未解决。
2.网络主体权责不清晰
一是尚未形成社会普遍认同和遵守的网络平台自治行为规范和管理规范。一方面，在侵权人利用网络平台实施侵害商誉行为时，网络平台是否应主动固定侵权证据、是否应被动或主动介入调处、如何决定调处结果和处罚标准等尚不统一明确；另一方面，对网络平台采取自治行为或制定自治规则规制网上侵害商誉行为的合法性缺乏全面、统一的司法审查。
二是影响力大的网络用户侵权认定规则尚需完善。拥有百万级粉丝的大V、主播或其他拥有较大影响力的网络用户在网上实施侵害商誉行为，其侵权责任的认定标准、举证规则分配等与普通网络用户别无二致，一定程度上放任了侵害商誉的行为。
3.商誉侵权行为认定难
一是正当商业评论与商业诋毁界定标准不明确。如基于真实情况作出的、带有一定贬损意义的商业评论，或对客观事实进行截取、比较、片面评价后形成的言论，系正当商业评论还是商业诋毁？实践中，需要结合具有商誉的知名企业理应接受社会大众的监督程度与商业评论的具体表现形式予以把握。
二是虚假宣传与商业诋毁认定标准不明确。虚假宣传和商业诋毁均涉及虚假、不实陈述，且虚假宣传中的引人误解，亦可侵害竞争者的商誉。特别是对比宣传行为中，虚假宣传与商誉诋毁往往交织出现。实践中，需要结合行为人的主观故意以及行为产生的客观结果综合认定。
三是反向刷单炒信行为的法律规制有待明晰。反向刷单炒信主要是指在电商平台上，商家自己或要求他人购买竞争者的商品并故意给予差评，或者故意给予好评，制造同行竞争者自己刷单的假象，从而使其被电商平台认定为从事虚假交易而受到如信誉降级、搜索降权等处罚措施的行为。对于反向刷单行为的民事法律规制目前尚存争议，如后一种反向刷单行为从外观看并不具备反不正当竞争法第十一条规定的行为要件，但商家利用电商平台规则漏洞和系统处罚来降低竞争者排名、贬损其商誉和信誉的行为，本质上与编造虚假信息无异，故适用反不正当竞争法对其进行规制具有一定合理性。
4.责任承担的司法认定难点
一是商誉侵权的赔偿数额认定难。商誉系无形财产，商誉损害也是无形的，被侵权人的真实损失难以确定，且尚无可操作性的商誉损害赔偿计算标准，司法机关难以准确确定赔偿数额。部分法院采用酌定或参照方法确定判赔数额，考虑因素包括：侵害行为的影响程度和范围、建立或恢复商誉的成本、侵害人因侵害行为的获利情况、商誉对被侵权人的重要性、侵害行为的成本等。但须知，侵害方的行为成本与被侵害方所受损失往往难成正比，且被侵害方失去的预期利益和流量机会亦难以得到有效量化。
二是消除影响具体方式难以确定。消除影响是侵害商誉案件中被侵害方主张的常见诉请，多以在相关信息发布平台或被侵害方商业活动主要所在平台上发布侵权声明来实现。由于网络空间的延伸性和无边界性，商誉损害的实际影响并非仅限于侵权行为所涉平台上，而是跨越多个平台，甚至突破线上和线下的限制，那么与之相对应，是否应将消除影响的适用范围扩大至更大范围的平台或空间当中？此外，如侵害方发布侵权声明，就如何确保声明时间持续至足以抵消侵权行为造成的影响后果、声明的内容和形式能够达到澄清不实言论等问题，尚未有规范性指引，仍有赖于个案审判人员自身对于消除影响方式的理解和把握。
四、加强商誉保护的建议
为加强商誉保护、促进良性业态竞争、优化营商环境，我们从完善商誉保护立法、创新治理模式、规范网络平台自治行为和自治规则、发挥司法审判的规则引领作用4个角度，提出以下建议：
1.完善商誉保护立法
一是细化补充商誉保护规定。明确商誉的保护内容，将商标以外的特有商业标识、商品样式等纳入保护；归纳侵害商誉的构成要件和行为类型，如明确利用互联网或者其他媒体公开损害的适用条件；将侵害后果区分为一般情节和严重情节，并设定相应责任形式，明确法定赔偿、惩罚性赔偿、消除影响、赔礼道歉等的适用标准。
二是完善反不正当竞争和知识产权领域立法。归纳总结散布黑稿、反向刷单、数据爬取、算法不当使用、恶意评测、恶意投诉等具有强互联网属性的侵害商誉行为的特点，完善规制此类行为的一般规则。
三是完善网上侵害商誉案件的举证规则。一方面，放宽强互联网属性侵害商誉案件中被侵权方的举证责任，如被侵权方对侵权行为、因果关系、损害结果、赔偿责任等提出初步证据后，可综合案情将下一步举证责任分配给被诉侵权人；另一方面，加重影响力大的网络用户在反驳侵害商誉时的举证责任，如应举证证明其在发布或转发信息时尽到了必要的审核义务。此外，应鼓励当事人采取电子存取证方式，以此种方式应对网上侵害商誉案件举证难问题。
2.创新治理模式
一是打造多主体共治生态圈。打造行业监管部门、行业组织、网络平台等多主体共治的治理生态圈。明确各治理主体的职责范围，促进数据共享和信息联动，构建权责分明、分工协作、齐抓共管的工作格局，形成综合治理合力。充分发挥协同治理效能，打造权责明确、规范运作、相互衔接的多元共治局面。通过建立行业协会、制定内部公约、签署行业自律协议等途径，对行业内部成员行使权利、履行义务作出具体规定，从而建立起一个相对稳定、普遍认可的自律规范和行为约束机制。
二是创新监管方式，加强新兴领域反不正当竞争监管。积极运用互联网、大数据、人工智能等技术手段不断提高执法专业化水平，加快数字转型和数据整合，充分运用智能监测、在线固证、线索提取、线下核查等方式，强化网上商业诋毁、虚假信息传播的追踪溯源。加强对科技创新、平台经济、信息安全、民生保障等重点领域的监管执法，强化网络谣言治理和反不正当竞争监管。重点查处电子商务、短视频行业、网络直播、网络游戏等平台虚假宣传、刷单炒信、商业诋毁等违法违规行为，切实加强网络领域的知识产权保护和商誉保护。
三是提高企业的商誉保护意识。企业应重视保护自身累积的商誉价值，对于企业独有的商标设计、外观设计、企业理念、现有商誉等，应加强法律层面的保护，如及时注册商标、申请专利等。在遭遇网上侵害商誉行为时，应第一时间通过公证、区块链、时间戳等方式对侵权实施加以固定，督促网络平台采取必要措施阻止负面影响扩散，主动发布企业声明、律师函等澄清事实。事后可视情况采取协商、仲裁、诉讼等合法途径维护自身正当权益。
3.规范网络平台自治行为和自治规则
一是强化平台治理功能。平台应主动行使平台治理权，优化平台内容，通过在平台内嵌入实时动态的大数据监管模块、优化算法等新技术手段动态监管平台内容，加强对涉虚假信息、商业诋毁等侵害商誉内容的智能预警、分析、识别、屏蔽、删除，利用区块链等技术实现对网上侵害商誉行为的智能取证、追踪溯源。
二是规范网络平台的规则制定权。一方面，网络平台在进行代码编程、制定用户服务协议的过程中应当有自律意识，不得设置有损公平竞争秩序、网络用户权益等公共利益的代码或规则；另一方面，网络平台在制定服务协议、调处规则等约束网络用户行为规则时应向社会公示、征询公众意见，探索由行业协会牵头制定网络平台自治规则。
三是规范平台管理行为。网络平台应对平台内经营者的竞争行为提供指导、规范，避免用户利用平台实施侵害商誉行为，同时应主动健全侵权判断、甄别机制，及时履行“通知-删除”义务，必要时主动介入调处，主动对实施侵害商誉行为的网络用户采取查验内容、警示提醒、限制功能、降低权限、关闭账号等处置措施。此外，网络平台应探索引入中立的社会第三方作为平台调处、处罚机制失效后网络用户的申诉、救济通道。
四是探索建立网络平台层面的算法权力规制制度。其一，网络平台在设计和部署应用算法时应当限制算法决策应用范围，提高算法决策的适用条件，避免因平台商户的不谨慎操作触发自动处罚机制从而损害其商誉。其二，网络平台应当定期检查算法自动化决策，及时发现算法设计或部署应用中的瑕疵和错误，避免瑕疵或错误算法导致不真实决策结果出现从而侵害企业商誉。其三，网络平台应当引入中立的社会第三方作为算法决策结果公正性的仲裁者，以保护网络用户的正当权益。其四，探索一定标准下网络平台作为算法问责的责任主体，在发生因网络平台设计或部署应用算法不当侵害企业商誉情况时，网络平台应承担侵权责任。
4.发挥司法审判的规则引领作用
一是通过裁判明确技术创新与商誉保护边界。实践中，网上侵害商誉案件的侵权人多以技术创新作为抗辩理由，对此，司法需秉持包容审慎、公平公正的理念，客观看待人工智能、算法等新技术带来的新问题，把握好利益平衡原则，明确技术革新与商誉保护的边界。如浙江蚂蚁小微金融服务公司等诉朗动网络科技公司商业诋毁及不正当竞争纠纷案，厘清了公共数据商业化利用的合法性边界，明确了平台在算法设计、运行监管、结果审核等过程中应负有一定的注意义务，划定了技术创新与商誉保护边界。此外，新技术的应用导致不同行业经营者之间可能存在竞争，对此，就行业不同、服务不具有同质性的经营者，若二者在市场竞争中存在一定的交叉或关联，应从广义上认定其具有竞争关系。
二是合理确定赔偿数额。在审理侵害商誉案件时，一方面，既要考虑被侵权人的销售渠道、商品或服务质量和范围、损失数额等因素，又要考虑侵权人的主观内容、侵权情节、新技术的发展程度、损害后果等因素，明确赔偿数额计算标准；同时还可灵活运用举证责任转移、合理分配证明责任等方式，鼓励当事人提交商誉减值报告、商誉估值计算方法等证据材料，以便有效量化商誉损失。另一方面，当存在损害后果严重、侵权情节恶劣、主观恶意明显等因素时，可适用惩罚性赔偿。如五粮液公司诉徐某等侵害商标权纠纷案，明确了惩罚性赔偿案件中恶意和情节严重的认定标准，确定了惩罚性赔偿的基数与倍数，依法惩处了严重侵害知识产权的行为。
三是探索完善诉讼禁令的应用。网上侵害商誉案件造成的负面影响更大，但案情复杂、审理周期长，如不及时采取保全措施，被侵权人的损失可能持续扩大，故对救济时效性的需求更加迫切。网络直播、网络短视频、网络游戏、电子商务等新业态的商誉价值更加凸显，一旦遭受侵害可能造成新业态被扼杀等严重后果；文化娱乐产业中商业时效性较强的权益也需要及时救济。对此类案件，法官应审慎考量案情和诉讼禁令对被诉侵权人经营的影响、原告对救济的时效性或紧迫性的需求、可能产生的社会影响等因素，适度采取诉讼禁令。引入必要的听证程序以充分保障当事人的合法权益，在涉及互联网新技术时还可指派技术调查官或专家辅助人出席听证，以适当采取诉讼禁令。
四是推动构建预防性法律制度。一方面，司法要通过审理商誉保护案件不断输出裁判规则，为统一法律适用提供标尺，为市场主体提供价值导向和行为指引；另一方面，司法要推动构建预防性法律制度，强化科技赋能，加强诉源治理。如进一步深化司法区块链和智能合约在知识产权、电子商务等领域的应用，从源头遏制网上侵害商誉行为的发生，减少纠纷数量。
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