窦荣刚律师受邀做客刑辩基本技能公益讲堂，讲授第四十二讲课程

      2018年5月12日晚20:00—21:00，窦荣刚律师做客刑辩基本技能公益课堂，接着上一堂课（四十一讲课程）的内容跟大家继续分享，讲述了扬州吴毅贪污案的法院的裁判理由、辩护人观点、结语三个方面的内容。

      一、法院的裁判理由

      （一）一审裁判理由

      一审法院判决：对于辩护人“关于非法证据排除以及指控吴毅参与共同贪污33万元事实不清、证据不足”的辩护意见，一审判决认为，庭审中查明被告人吴毅在2012年12月27日的一份询问和三份讯问的有罪供述，因为侦查机关在取证时违反相关规定，因而不具有证明效力，但是被告人吴毅在2013年1月7日的省检察院批准逮捕前提审时所做的供述，并没有违反法律规定，故具有证明效力，本院采纳这份供述，且结合被告人朱蓓娅的供述，证人杜某、范某等人的证言以及书证，39份江苏省职工养老社会保险结算支付凭证，工商银行取款凭证等证据，证据之间形成完整的证据链条，足以证实被告人吴毅与朱蓓娅共同侵吞社保资金22万元的犯罪事实。对于公诉机关指控被告人吴毅、朱蓓娅在2008年贪污退保金10万余元的犯罪事实，因缺乏证据佐证，本院不予采纳。

      辩护人观点：法院不认定吴毅参与2008年贪污是正确的，因为关于这一时段的贪污事实并没有吴毅的供述，但是不认定朱蓓娅贪污10万元则毫无道理。因为朱蓓娅之前一直没有供认2008年的贪污事实，直到侦察阶段后期，才在侦查人员出具的客观书证面前承认参与了2008年贪污10万元退保金的事实，并且说2008年的贪污也是吴毅授意她做的，但是吴毅却从来没有做过2008年跟朱蓓娅一起共同贪污的供述，即使一审排除掉的供述，也没有这样的内容。

      但是朱蓓娅2008年以同样手段骗取退保金10万元的事实，不仅有她自己的供述，也有相应的书证和证人证言，证据确实充分，足以认定。但是法院为了避免出现认定朱蓓亚2008年就单独作案，再认定吴毅2009年授意朱蓓娅作案，会显得相当荒诞，因此对朱蓓娅证据确凿的2008年的贪污事实简单的以缺乏证据佐证这一明显违背客观事实的托词，不予认定，明显是在放纵犯罪。

      （二）二审裁判理由

      1、关于情况说明。本院认为，二审期间，江苏省人民检察院向本院出具了关于2013年1月7日提审过程的情况说明，证实江苏省人民检察院的审查批捕人员在提审前依法向吴毅告知了权利义务；在提审过程中，扬州市人民检察院的侦查人员并不在场，吴毅的精神状态正常；讯问临近结束时，吴毅承认拿了朱蓓娅给的钱，认真核对笔录后签了字；检察机关在相关法律当中并没有关于“审查批捕阶段，在看守所讯问犯罪嫌疑人时，应当同步录音录像”的程序规定。

      上诉人吴毅及其辩护人认为，江苏省人民检察院的情况说明没有法律效力，不能证明取证过程的合法性，唯有讯问过程的同步录音录像能证明取证过程的合法性。

      2、关于上诉人吴毅及及其辩护人提出的2013年1月7日，江苏省人民检察院的提审笔录属于非法证据应予排除的意见，本院认为2013年1月7日，江苏省人民检察院工作人员在看守所内提审上诉人吴毅所做的讯问笔录，虽无同步录音录像，但因扬州市人民检察院侦查人员并不在场，整个庭审活动文明规范，没有逼供诱供等情形，故该份讯问笔录系合法取得，不属于非法证据，可以作为证据使用。

      3、关于上诉人吴毅及其辩护人提出的，即使不排除江苏省人民检察院提审笔录，认定吴毅伙同朱蓓娅共同贪污事实不清，证据不足，不能排除朱蓓娅单独作案或与吴毅以外的他人共同作案的合理怀疑的辩护意见。本院认为，根据办理退保的流程规定，上诉人朱蓓娅骗取退保资金的行为，需要上诉人吴毅的共同参与才能完成。上诉人吴毅在近一年的时间里，对39笔申请退保凭证资料不做审核便签名同意，并从中分得钱款的事实，充分证明其主观上具有与朱莉娅共同骗取退保金的故意，客观上实施了共同骗取退保金的行为，应定性为共同贪污。

      4、二审法院同时认定：上诉人朱蓓娅实施了填写虚假结算凭证，指使他人冒领赃款，分配赃款等共同贪污中大部分行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人吴毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓娅，系从犯，应当依法减轻处罚。上诉人朱蓓娅在案发前就已向本单位如实交代了自己的主要犯罪事实，案发后也如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。其已退出全部赃款，可以从轻处罚；上速人吴毅拒不认罪，对这一情节在量刑时予以考虑，原判决认定事实清楚，证据充分，但量刑不当，应予纠正。

      但是对于上诉人吴毅及其辩护人提出的公诉机关提交法庭的省检察院审查批捕讯问笔录是复印件，无法辨别核实真伪，不应作为定案根据的辩解和辩护意见，二审判决书并没有做出回应。

      二、辩护人观点

      （一）关于疲劳审讯的几个问题

      1、疲劳审讯获得的口供是否必须排除？

      两位法官的观点认为疲劳审讯属于刑事诉讼法解释当中规定的刑讯逼供等非法方法，属于应予排除的非法言词证据范围。事实上，在最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的第八条明确规定，“采用刑讯逼供，或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”尽管新颁布的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》的相关条款当中，没有就此作出明确的重申，而是对强制性排除的被告人供述的范围做了概括性、一般性的规定。但是刑诉法解释已经明确，疲劳审讯获得的口供属于应予强制性排除的被告人供述的范围。

      2、什么情形下属疲劳审讯？

      关于这个问题，我国法律目前没有明确规定，这本身是个常识问题。

      从国际上的通例来看，英美等国家的证据法都要求24小时之内，必须保证被告人有至少八小时的休息时间。陈光中教授主张连续审讯时间不能超过24小时，期间应当保证至少八小时的睡眠，而且两次询问之间的间隔，不得少于24小时，并且对于老弱病残等体质特殊的人群，还应当确定更短的一次最长持续询问时间，更长的休息时间和更长的两次讯问间隔时间。

      结合本案，辩护人不仅在排非申请书中详细记录和列举了吴毅被电话通知到反贪局接受审讯的时间、到达反贪局的时间、被出具询问通知书、出具传唤证的时间等。这些时间节点，结合在案的笔录和程序性文书、前期的询问同步录音录像缺失等，证明在此期间吴毅一直没有得到睡眠和休息，以及他一直被囚禁在审讯椅中接受审讯的事实。

      对犯罪嫌疑人没有任何法律手续进行审讯，变向连续传唤审讯，都是刑诉法所明确禁止的，在没有任何法律手续的情况下，将犯罪嫌疑人囚禁在审讯椅中长时间连续审讯，显然属于非法限制人身自由的方法，也是违法使用戒具的非法审讯方法。对此，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》已经有了明确规定，都是独立的强制性排除非法证据的事由。但是在本案审判的时候，规定都还没有出台，辩护人把他们同疲劳审讯的非法证据排除事由一并加以论述，在很大程度上也增强了法官内心的确信。

      3、疲劳审讯会产生什么影响？

      结合我搜集的专业论文，我在辩护词中详细阐述了疲劳审讯的影响。原文如下：

      对被讯问人剥夺睡眠是公任的最典型的以变相肉刑逼取口供的行为，它对被讯问人的心理会产生重要影响，从而导致虚假供述的产生。绝大多数人的生物钟都相差不大，每天睡眠需保持6到8小时，否则就会产生精神和生理上的疲倦和痛苦，这是人尽皆知的事实。有权威研究表明，被剥夺了一晚上睡眠的实验组比控制组在易受暗示性水平上存在显着差异。睡眠剥夺会显著降低被询问人对审讯压力的应对能力，当被试组被剥夺了两个晚上睡眠后，这种影响会更加明显，缺乏睡眠会导致生理节奏的紊乱，注意力下降，神志混乱，思维缓慢，削弱了应对问题的动机。

      另外，在睡眠被剥夺的情况下，人们的意识会变得模糊不清，更容易受到诱导，在神志不清的条件下，将会很少考虑全面的、长远的利益，而是更加在意眼前的需要和利益，因而产生虚假供述。

      （在提交辩护词的同时，我也把相关专业论文一并提交了法庭，供他们参考。应当说这个做法也发挥了一定的作用。所以从这些方面来看，说服是辩护的生命。）

      4、疲劳审讯属于刑讯逼供还是刑讯逼供等方法？

      刑讯逼供方法和刑讯逼供等方法，是有差别的，所以我们有必要把这个问题搞清楚。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》的第1条第一款规定，采用下列非法方法收集的被告人供述应当予以排除：

      （一）采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦，而违背意愿作出的供述；

      （二）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；

      （三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。

      （3）证明吴毅辩解的情况是否存在的有效方法，是检察机关提供审讯录音录像。审讯同步录音像，是法律的要求，检察机关拒不遵守，造成不能证明自身取证合法性的，应后果自负。

      2、在犯罪嫌疑人此前已经因受到刑讯逼供或类似非法手段折磨而作出认罪供述的情况下，侦查人员违法介入审查批捕，会给犯罪嫌疑人造成极大的心理压力，出现心理学上的情景再现，让他们感觉这次提审和上次没有区别，由此做出同样的供述，严重影响审查批捕讯问的作用和价值。在吴毅案中，这是我向法庭主张笔录不应作为定案根据的一条理由。

      去年年底，最高法院公布了《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》结合该规程新规定的重复供述排除规则。新规则规定，采用刑讯逼供方法使被告人出供述之后，被告人受刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。但是下列情形除外：

      （一） 侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等。侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的；

      （二） 审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的。

      新规则事实上确立了一个把排除重复自白的例外规则：出现刑讯逼供后全部换人审讯，原审讯人员不再参与审讯，并在再次审讯时依法告知被告人诉讼权利和认罪后果，被告人又自愿供述的，不予排除。

以该规则来审视吴毅案：

      第一，吴毅此前的供述被排除，主要依据是吴毅遭到了侦查机关的疲劳审讯，前面我们已经论述过，疲劳审讯属于典型、且最为常见的“变相肉刑”，属“刑讯逼供”范围；

      第二，当前证据不能排除在省检察院审查批捕讯问时，侦查人员在场的可能性。因此尽管诉讼环节已经改变，是在审查批捕人员讯问时，但侦查人员依然介入提审，则不能满足以上排除重复自供述的例外规则中须“全部换人审讯”的条件，故不能适用排除例外规则；

      第三，公诉机关提供的相关证据不能证明在审查批捕提审时，再次向吴毅告知了诉讼权利和认罪的后果，因此也不能适用例外规则。

      （三） 对职务犯罪案件审查批捕讯问，依法应当全程录音录像

      1、从立法体例和司法界、法学界的共识来看，侦查审查、起诉与审判、执行，都应该是一个独立的诉讼阶段。而包括审查批捕在内的强制措施的提请、审查批准和执行，并不是一个独立的诉讼阶段，而是为了保证诉讼正常进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人人身实施的强制措施，贯穿整个刑事诉讼过程，既可以在侦查阶段适用，也可以在审查起诉阶段适用，还可以在审判阶段适用，所以规定在刑诉法的总则编；

      2、为保证侦查活动的顺利进行，依法对犯罪犯罪嫌疑人提请审查批准、执行逮捕的程序和措施，是在侦查过程中进行的，检察机关介入审查批捕，体现的是检察机关对侦查机关侦查活动的配合和制约，是对我国刑诉法第七条“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应该分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”这一原则的直观体现；

      三、结语

      辩护人认为侦查机关通过疲劳审讯取得的供述属于非法证据，应当予以排除，非法证据的排除不仅会对定罪事实造成影响，也会对量刑事实造成影响。

      2012年修订的《刑事诉讼法》正式确立了我国的刑事案件非法证据排除制度，但是司法实践当中明显执行不力，新刑诉法实施以来，刑事案件尤其是贪污贿赂职务犯罪案件，法院启动非法程序排除的案件数量非常稀少，通过非法证据排除减少或免除被告人刑罚的案件更是屈指可数，尤其是在严禁刑讯逼供的政策背景下，典型的刑讯逼供已经极为少见，但是疲劳审讯等同样可以给犯罪嫌疑人带来严重肉体和精神痛苦的替代性手段和方法则从未禁绝。而且疲劳审讯手段更具有隐蔽性，更加不易证实，也更容易被司法裁判所忽略。司法裁判明确将疲劳审讯获取的被告人认罪口供予以排除，并直接影响量刑幅度，本案是极为难得的珍贵案例，这也是本案获选成为《刑事审判参考》指导案例的原因。

      客观评价原审判决，在本案非法证据排除方面做的并不彻底，对吴毅的有罪判决并不能令人信服和满意。但是从整个司法层面来看，这一指导案例的正面意义和价值依然值得期待，它有可能对相同类型刑事案件的审判辩护以及冤错案件的申诉纠正起到一定的参考借鉴作用。