窦荣刚律师受邀做客刑辩基本技能公益讲堂，讲授第四十一讲课程
刑辩基本技能公益课堂，由陈宁刑辩团队运营，目前有五个全国范围的直管微信群，三个区域律师微信群参与转播，自2016年10月至2017年12月，已经开办36期刑辩公益讲座，课堂老师涵盖公检法实务工作人员、资深律师、专家教授等各个领域的法律人，每两周的周六晚八点，都可聆听高质量刑辩公益课。2018年4月28日周六晚20：00——21：00，窦荣刚律师受邀做客该公益课堂，分享第四十一讲课程——《扬州吴毅贪污案的非法证据排除辩护（上）》。以下为窦荣刚律师分享内容：
一、案情介绍
2013年6月，吴毅、朱蓓娅涉嫌贪污一案由江苏省扬州市人民检察院反贪局侦查终结，指定扬州市江都区人民检察院审查，并向江都区人民法院提起公诉。吴毅是扬州市人力资源和社会保障局新城西区办事处主任，曾任开发区办事处副主任，朱蓓娅是吴毅的下属，是劳务派遣的聘用合同工，平时负责服务窗口的工作。检察院指控吴毅伙同朱蓓娅共同以虚报冒领异地务工人员辞职退保金的手段，贪污国家社保金33万余元；同时指控吴毅在负责筹备新西城办事处以及担任西城办事处主任期间以虚开烟酒发票的手段贪污公款1.1万元。
（一）什么是“异地职工辞职退保金”
根据当地社保部门的要求，企业要为员工缴纳社保，这其中就包含异地务工人员，但这些异地务工人员往往在企业干不了非常长的时间就辞职回乡或者到其他地方继续打工，根据法律规定和相关的政策，异地务工人员可以到原来工作地方的社保部门，申请退还原先缴纳的社保费用。
（二）1.1万元虚开发票款
对于公诉机关指控吴毅在负责筹备新西城办事处以及担任西城办事处主任期间以虚开烟酒发票的手段贪污公款1.1万元，吴毅本人一直辩解称：因为当时筹备西城办事处，要做的筹备工作非常多，他要去跟当地的一些村子，还有一些基层的单位来对接，还要和原来主管这一块的邗江区的社保局，相关的部门去对接，需要买一些礼品以及请客吃饭，这就需要费用，而上级没有拨付经费，他就只能采取一些手段，到烟酒门市部开一些发票去报销，一共1.1万元，这是用于工作，不能算作贪污。但是这些支出都非常零碎，也都很难摆到桌面上，加上他一直被羁押，所以在庭审当中没有拿出很确凿的证据，但是吴毅后来说出了一些钱的去向以及有些礼品给了谁。
（三）指控共同贪污的证据
公诉机关指控被告人吴毅参与共同贪污的主要证据有：1、同案被告人朱蓓娅的供述，朱蓓娅一直供述自己虚报冒领退保金是受吴毅的指使，并且赃款的大头都给了吴毅，自己只留下了零头；2、被告人吴毅被羁押前，在侦查机关所做的四次有罪供述，以及被羁押后在看守所接受江苏省人民检察院审查批捕人员提审时所做的一份有罪讯问笔录；3、朱蓓娅用来实施虚报冒领退保金的39份江苏省职工养老社会保险金结算支付凭证，上面都有审核人吴毅的签字，另外还有相应的这些务工人员去领取退保金的银行取款单；4、证言部分主要有扬州市人力资源和社会保障局西城办事处工作人员杜某、范某、韩某等人的证言。
其中吴毅在被羁押前和审查批捕讯问的几份有罪供述笔录，还有被告人吴毅签字的朱蓓娅用来实施虚报冒领退保金的39份结算支付凭证，应当是指控吴毅参与共同贪污的关键性的证据。
（四）一审辩护
通过阅卷和会见，我基本发现了案件的问题和症结所在，根据辩护的实际需要，在开庭前3日，我向法庭递交了下面几份书面申请：
第一份是申请调取吴毅数次有罪供述的讯问同步录音录像，包括他在被羁押前在公安局审讯室里的同步录音录像，以及省检察院审查批捕提审他的同步录音录像；
第二份是申请侦查人员出庭说明情况；
第三份是申请有关证人出庭作证；
第四份是申请调取吴毅本人2008年到2009年期间的日记本。
上面的这四项申请，基本都获得了法官的准许并且都得到了落实，而事后证明，调取和查阅审讯录音录像，以及申请侦查人员出庭都对本案的辩护发挥了重要的作用。
（五）二审辩护
在二审庭审当中，辩护人在继续做全案事实不清证据不足辩护的同时，针对一审没排除的省检察院的提审笔录，又进一步提出了下面一些观点：1、存在侦查人员违法介入审查批捕讯问的嫌疑；2、省检提审审批过程没有同步录音录像；3、卷宗中省检察院批捕讯问笔录是复印件无法查证真实性。并以上述理由继续做进一步的排非辩护，我们向二审法院也提交了书面申请，申请调取该份笔录的原件，但最终二审法院调取来的依然是复印件，只是加盖了省检察院侦查监督处的一个印章。
在二审的庭审调查当中，经过对同案被告人朱蓓娅的当庭发问，使得她在毫无戒备的情况下，承认了一审中一直不肯承认的一个重要事实：朱蓓娅承认吴毅因公经常外出，大概一两周就会外出一次，每次外出为了避免耽误朱蓓娅在窗口办理退保，吴毅都会为她签好几张空白的退保结算支付凭证。朱蓓娅的这一当庭供述跟吴毅之前的供述能够相互印证，足以解释朱蓓娅用来实施骗保的39份江苏省职工养老社会保险金结算支付凭证上面为何有吴毅的审核签字，因此也就产生了其他的可能性，大大的削弱了这一证据在证明吴毅参与共同贪污的事实上的证明力。
二、律师在一、二审提出的主要辩护观点
辩护人认为就本案共同贪污部分，控辩双方的主要争议焦点有三个：1、吴毅被羁押前在侦查机关所做的四份有罪供述笔录是否属于刑诉法规定的应予排除的非法证据；2、吴毅被羁押后，省检察院审查批捕的提审笔录是否也应当作为非法证据予以排除；3、就全案证据来看，吴毅参与共同贪污是否达到了事实清楚，证据确实充分并排除合理怀疑的法定标准。尤其是39份由吴毅审核签字的江苏省职工养老社会保险金结算支付凭证，意在证明吴毅参与共同贪污事实上的证明力大小。
本案一、二审的裁判结果证明了这三个问题的重要性。本次讲解也将重点围绕这三个问题来展开。
（一）吴毅被羁押前在侦查机关所做的四份有罪供述笔录，因为侦查机关讯问存在着违法变向连续传唤，长时间疲劳审讯，威胁诱导这些情形，所以辩护人主张应作为非法证据予以排除。
辩护人提出的具体理由是：吴毅2012年12月27日的四次有罪供述，是在侦查机关违反法律规定，不人道的长时间剥夺其睡眠和休息的基本生理需求的情况下被迫做出的，属于法律规定的以变相肉刑获取口供，具体表现在以下几个方面：
1、在案证据清楚证明，侦查机关口头通知吴毅到达检察机关配合调查，检察机关未履行任何法律手续，没有告知权利义务就把吴毅关进检察院的审讯室里面，连续审讯了12个小时，非法限制吴毅的人身自由，是明显的违法和侵权的讯问。
2、在案证据充分证明，侦查机关对吴毅无手续审讯12小时后，又通过出具询问通知书继续询问，询问结束之后又出具传换证来继续讯问。在检察院审讯室审讯完毕之后送往看守所，又立即提审，继续讯问，以这种方式变相的连续传唤、连续讯问，又达到24个小时以上，没有给吴毅必要的休息时间，利用连续审讯的疲劳战术，让吴毅在长时间的连续审讯中精神崩溃和失去抵抗，不得不服从于侦查机关的诱导和逼迫，变向的以肉刑获取口供。
3、通过查看审讯同步录音录像，以及吴毅向我们的表述，表明存在吴毅在第一次有罪供述之前遭到了侦查人员殴打的可能性；同时吴毅也提供了他被打碎的的眼镜，据吴毅反应眼镜是在讯问时被侦查人员一巴掌打掉摔坏了。
我们查看公诉机关提供的两份侦查人员审讯吴毅的同步录音录像，从中我们发现了这样一些问题，第一、相关的审讯录音录像不符合《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》第四条的规定，“录制的起止时间，以被讯问人员进入讯问场所开始，以被讯问人核对讯问笔录、签字捺印手印结束后停止。”而公诉机关提供的同步录音录像都没有做到全程录像，往往是录像一开始，吴毅就已经坐在检察院审讯室，没有他进入讯问场所的镜头，因此不是全程录音录像，不能展示审讯的全过程。第二、录像显示吴毅当时是精神萎靡不振，回答问题时思维混乱，表现得近乎痴呆，进一步证明了他遭受连续疲劳审讯，没有得到必要的休息，精神接近崩溃。根据他自己表述，他当时头脑一片空白，从而接受侦查人员的威胁诱导，做出不实供述。
综合以上情况以及在案证据显示，吴毅在2012年12月27日连续做出的四份有罪供述，是在侦查人员采取变向连续传唤、连续审讯，违法使用械具，长时间疲劳审讯，变相使用肉刑这些方式获取的，是法律严禁的，是法定的应予排除的证据种类。
尽管辩护人上面提到的一些轻微的暴力殴打，语言威胁、诱导，这些都不是法定的排除事由，但是我认为非法证据的产生往往都不是单凭一种手段就能实现的，而是软硬兼施，身体折磨和精神摧垮并举，才会让被告人最终屈服，做出认罪的供述，所以辩护人认为这些情节在辩护当中也应该提出来。
（二）2013年1月7日省检察院审查批捕的讯问笔录是复印件，应该排除。
这份笔录的内容十分离奇，一共有五页，前三页都是很坚决地不认罪，但是从第四页开始，当检察人员问到侦查人员有没有对你刑讯逼供，有没有诱供这些情况的时候，吴毅的供述内容突然出现了变化。不仅内容很离奇，而且公诉机关提供的该份笔录也是复印件，没有提供原件，整个案件材料里边，仅这一份是复印件，其它的都是原件，所以特别引人注目。吴毅称侦查人员违法介入省检察院的提审，并且还不许他核对笔录，我们要求公诉机关提交这次讯问的同步录音录像，公诉机关一开始称被省检察院的人带回南京了，后来又改口称当时没有录音录像，所以这个录音录像一直没有提交。因此，我们就基于以上的这些情况，主张这份省检察院的提审笔录也应当予以排除。
在二审期间省检察院侦查监督处出具了一份说明，称是依据《人民检察院刑事诉讼规则》有关审查批捕阶段讯问的规定，审查批捕阶段讯问犯罪嫌疑人没有应当同步录音录像的规定。针对江苏省检察院侦查监督处出具的这份说明，辩护人针锋相对提出了反驳意见。我认为提审人员在依法制作审讯笔录的同时，也必须依法进行全程同步录音录像，这是有法律依据的，并非像江苏省检察院出具的说明一样没有规定。并且辩护人分别通过对法律条文的分析，以及展示最高检公开向社会作出的承诺这些方式，有力地进行了反驳。
除了没有讯问同步录音录像，是法定的绝对排除事由以外，这份讯问笔录还存在以下应当受到质疑的地方：
1、吴毅在提审开始到快结束的时候，绝大部分时间里做的都是无罪供述，但是当被问到是否有被诱供、刑讯逼供这些情形时，他却突然改口做了有罪供述，非常蹊跷，本身就十分可疑；同时检察机关提交的笔录是复印件，吴毅本人强烈质疑该笔录内容的真实性，声称其中很多话当时都没有讲过。
2、吴毅在一审阶段开始，就一直辩称自己因为看到多名侦查人员陪同省检察院人员提审，并且在一边不停地插话，引导省检的提审人员，认为省检察院审查批捕人员对自己的讯问缺乏独立性和公正性，内心十分惶恐，脑子里出现空白，才改口说拿过朱蓓娅给的钱。
吴毅同时辩解2013年1月7日，省检人员讯问完毕后，侦查人员从后门进入自己所在的审讯室内围在自己身边，不允许自己核对笔录，逼迫自己签了字。如果该被告人供述笔录没有经过吴毅的核对，就逼迫他签字捺印，依照《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第81条的规定，依法不得作为定案的根据。
对于省检察院对吴毅进行提审时，扬州市检察院的侦查人员是否存在违法介入的争议问题，二审庭审中，出庭的检察员提交了省检察院侦查监督处和审查批捕人员出具的说明,称侦查人员当时不是陪同提审，只是在提审开始前给吴毅倒了一杯水，并没有介入提审的过程，但是辩护人认为这个说明是不可采信的，理由如下：
（1）检察机关出具的证明自己没有违法的说明，依法不具有单独的证明力；（2）一审期间因辩护人申请出庭的扬州市检察院的侦查人员张婷讲，侦查人员没有陪同省检察院人员来提审吴毅，所以省检的说明和市检侦查人员的说法存在明显的矛盾；（3）本次提审没有同步录音录像来证实侦查人员没有违法介入提审。所以这份说明并不能排除吴毅所控告的这种提审中存在违法行为的可能性。
3、这份笔录第一页上有告知权利义务这样的内容，载明出示了权利义务告知书，向吴毅告知权利义务，但是笔录上并没有写明告知的权利和义务的内容，笔录上吴毅的回答是这样的：“我知道了，我不申请回避。”由此仅能证实当时向吴毅告知的是申请回避的权利，而不能证明向吴毅告知了其他诉讼权利和义务，包括辩解的权利，不受诱供、逼供的权利，拒绝回答无关讯问的权利，申诉控告的权利，核对笔录的权利，自行书写供述的权利等等，这些对被讯问人来讲十分重要的权利，均没有证据证实被依法告知过。
辩护人二审期间向法院申请调取权利义务告知书，但是省检还是没有提供原件，只提供了复印件，无法核实真实性。虽然权利义务告知书上面有详细的权利义务告知事项，格式文本，但是并没有认罪后果这个告知事项。《人民检察院检务公开具体实施办法》第七条明确规定，检查人员在讯问犯罪嫌疑人时，要告知犯罪嫌疑人在侦查、审查、起诉阶段的权利和义务，告知以口头的方式进行，已将有关权利和义务印刷成书面材料的，在书面告知的同时也应当口头告知。但是从这一份提审笔录记载的内容来看，不能证明犯罪嫌疑人吴毅在接受讯问时，享有的各项权利和义务，尤其是其中最为重要的辩解的权利，自行书写供述的权利，核对笔录和申请控告的权利。
并且二审期间检察机关提交的省检察院提审吴毅的权利义务告知书也是复印件，不能查证其真实性，也就不能证明当时书面告知了吴毅接受审讯的权利义务。因辩护人认为这一瑕疵既无法补正，也不能作出合理解释，依照《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第81条的规定，这份供述不得作为定案的根据。综合以上几点，辩护人认为吴毅在2013年1月7日作的审查批捕讯问笔录，依法应当予以排除。这就意味着公诉机关指控吴毅和朱蓓娅共同贪污不能成立。
（三）辩护人还综合全案证据，提出认定吴毅、朱蓓娅共同贪污事实不清，证据不足，不能排除朱蓓娅单独作案后有嫁祸吴毅的可能性，并且关键证据39张有吴毅签审核签字的江苏省职工养老社会保险金结算支付凭证，也不能证明吴毅参与共同贪污，不能排除是因为管理漏洞，被朱蓓娅利用作案的可能性。
首先这39份用来骗取退保金的支付结算凭证和上诉人吴毅能发生联系的，就是上面都有吴毅审核同意支付的签字，但是唯一的签字并不能证明吴毅参与共同贪污，理由如下：
1、不仅是吴毅的多次供述，在二审庭审当中，经过辩护人询问朱蓓娅，她承认吴毅每次外出的时候都会为她签好，预留几份空白的结算支付凭证备用。同时供述吴毅确实经常外出，平均一两周就会外出一次。按照经验常识，因为是预留备用，因此吴毅签署的空白的结算支付凭证的数量一定会大于实际的需要，而且每次都是这样，事后吴毅也没有向朱蓓娅讨回，并且这样做的时段很长，至少有一年多的时间，吴毅又经常外出，日积月累没有用完的结算支付凭证，一定会积累到一定的数量，完全有可能达到或者超过案件中载明的39份这样一个数量。
这样较大数量的签了字的空白结算支付凭证被朱蓓娅掌握着，她完全可以利用这些凭证，同时利用她对退保流程的熟悉程度来单独实施骗取退保金的作案，根本不需要吴毅的配合，因此39份退保结算支付凭证上吴毅的签字，并不能证明他参与了共同贪污。
2、同时我们还看到朱蓓娅有关吴毅参与贪污的供述前后矛盾，反复无常，并且跟吴毅没有被排除的有罪供述内容，在重要的事实情节上都不能吻合，存在很多矛盾之处。
3、朱蓓娅实施骗取社保资金的行为，使用的全部都是她亲戚朋友的身份证和身份信息，她供述骗取的退保金大头给了吴毅，自己留下了6万来块钱，同时供认2009年底她的贪污行为被单位发现之后，她的父母代她归还了当时查明的骗取金额22万余元，在这种情况下，她也没有向吴毅追要这笔钱。
案件材料显示朱蓓娅本人的月工资只有1300块钱左右，父母都是下岗工人，男友没有职业，但是在案证据显示，在2008年和2009年，她的各项支出剧增，大量购买各种奢侈品，包括轿车，和她的男友开了一家服装店，并且结婚，累计支出在30万元左右。所以她单独贪污的可能性非常大。
三、案件的判决结果
一审判决认定，对于公诉机关指控朱蓓娅、吴毅2008年的贪污犯罪事实，因缺乏证据佐证，本院不予采纳。对于被告人吴毅2012年12月27日在侦查机关所做的一份询问，三份讯问有罪供述笔录，因侦查机关在取证时违反相关规定，因而不具有证明效力，但被告人吴毅2013年1月7日在省检察院逮捕前提审时所做的有罪供述并未违反法律规定，故具有证明效力，即结合被告人朱蓓娅的供述和相关证人证言以及书证39份虚构的江苏省职工养老社会保险金结算支付凭证，工商银行取款凭证等证据，足以证明被告人吴毅、朱蓓娅共同贪污22万余元退保金的事实，判决被告人吴毅犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利两年，没收财产人民币5万元；被告人朱蓓娅犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利两年，没收财产3万元。
二审判决也认为省检察院提审笔录不应当作为非法证据予以排除，但是认为经过一审排除吴毅的四份有罪供述以后，仅仅依靠省检察院这份笔录无法证实吴毅在案件中所起的作用，但是本案证据足以证实朱蓓娅实施了贪污犯罪的大部分行为，所以认定吴毅是从犯朱蓓娅是主犯，因为在本单位找其谈话时，也退还了赃款，所以认定她是自首。改判上诉人吴毅有期徒刑五年零六个月，朱蓓娅判处有期徒刑五年。
