于某涉嫌虚开增值税专用发票案

鹤岗市中级人民法院：

       山东求是和信律师事务所接受虚开增值税专用发票一案被告人于某家属委托，指派我们担任于某的辩护人。辩护人认为：涉案交易项下对应有真实的原油，这是本案不构成虚开的坚实基础。对主观上不具有虚开增值税专用发票罪的故意，客观上未造成增值税税款的损失的行为，不应以虚开增值税专用发票罪论处。且金某利公司不是直接变名企业，更不是用票企业，仅是中间过票企业，金某利公司的财务人员接受及开出的发票都为燃料油，违法认识可能性较小。于某在单位犯罪中所起作用小，且系受单位领导安排实施了相关行为、没有非法获利，依法应当从轻、减轻处罚。详述如下：

       一、本案整体应认定为逃税罪而非虚开增值税专用发票

      纵观全案，各涉案企业开具与实际货物品名不符的增值税专用发票，其实质并不是想骗取国家增值税税款，而是为了逃避缴纳消费税。鹤岗市某海化工有限公司（下称某海公司）开具发票时将非应税消费品变名为应税消费品，最终使山东中海精细化工有限公司（以下简称精细化工）、山东红海化工有限公司（下称红海公司）拿到了燃料油的进项发票而达到了偷逃消费税的目的。从犯罪构成的角度综合评价行为人的客观行为、危害结果、主观目的等，我们认为本案应整体定性为逃税罪，主要理由如下：

     （一）涉案交易项下对应有真实的、数量确定的原油，这是本案不构成虚开增值税专用发票的坚实基础

       没有货物流转、没有货物交割，并不代表没有货物。不论是郑子营、焦沙沙的当庭供述，还是过磅单等客观书证，都证实本案每笔交易项下都对应了数量真实的原油。市场中，经常存在出于税收考虑、成本控制等各种目的进行的交易，政府不应对此进行干预。本案中间交易环节不进行实际货物交付，这是各市场交易主体自主选择、双方认可的交易模式，是市场主体的经营自主决定权。市场中的交易模式种类繁多、商业目的纷繁复杂，公诉机关不能因自身不理解本案交易主体的商业考虑就推定交易为虚假。涉案客观证据明确证实本案涉及每一笔的交易都对应了数量真实的原油，公诉机关没有货物的结论显然与客观证据相悖。

       按照最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释第一条关于“虚开增值税专用发票”行为的列举，刑法规定的“虚开增值税专用发票”行为包括三种情况：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。该条款系穷尽式列举，涉案交易对应有真实的原油，不属于无货虚开；燃料油消费税系从量计征，涉案各公司开具的发票吨数每个环节一致、价格真实，不属于有货虚开。本案不应认定虚开增值税专用发票罪。

     （二）各被告主观上不具有骗抵增值税税款的目的，不具备虚开增值税专用发票罪的主观要件

      被告人的供述及客观的增值税发票等凭证均证实，涉案人员之所以通过本案的交易模式取得燃料油发票，主观上是为了偷逃消费税，不存在骗抵增值税税款的目的。

     （三）本案各被告的行为未造成少缴增值税的后果

      根据增值税的征税原理，增值税属于流转税、价外税，其实际税负通常会由商品的销售方转嫁给购买方。本案涉案各企业均根据合同上所载的货物数量及金额如实取得或开具增值税专用发票，据实向税务机关申报缴纳增值税税款，并依法进行抵扣，整个交易环节没有中断，不会造成国家增值税税款的损失，没有侵犯《刑法》第205条有关虚开增值税专用发票罪所保护的法益，不应判定构成虚开增值税专用发票罪。

     （四）与本案极为相似的变名销售不构成虚开增值税专用发票罪的最新判例（见附件）

      1.（2019）皖16刑初27号判决书（裁判文书网已公开）

      2.（2019）新01刑初189号判决书（律师同行提供）

     上述判例中，司法机关均只处罚公司实际控制人、实际获利人，没有对公司财务人员追究刑责。对于过票企业的财务人员，没有更改数量、没有更改品名，依据上下游发票和购销合同做账，不存在违法认识可能性。此类案件系变票企业（某海公司）、过票企业（金某利、恒某公司、昌乐某德等）帮助终端用票企业（精细化工、红海公司）偷逃消费税。变票企业、过票企业只是用票企业偷逃消费税的帮助犯，而过票企业的财务人员作为帮助犯的帮助犯，一般不应被司法机关追究刑事责任。如果对过票企业的工作人员进行刑事处罚，会导致打击面过大。

       二、于某没有参与某海公司的业务及财务，不应承担发票“变名”的责任；金某利公司系单位犯罪，财务经理于某所实施的行为系受单位领导王某力的指派，且其参与犯罪的情节轻微，没有非法获利，依法应从轻、减轻处罚：

     （一）金某利公司既不是变票企业、也不是用票企业，被告人于某作为金某利公司的财务人员，其经手的发票进项为燃料油、销项也为燃料油，在整个链条中责任最轻

      红海公司、中海公司作为实际用票企业，虽然没有直接实施某海公司那样的“变名”且不交消费税的行为，但其主观上完全可以预测到在整个业务链条中一定会出现某海这样一个环节，本质上是把脏活、累活、危险活安排某海来干，自己则享受最大的收益，故辩护人认为，红海公司、中海公司在整个链条中的责任并不轻于其他主体。并且其取得燃料油增值税专用发票每吨可抵扣消费税1218元，而金某利公司为其提供发票每吨能取得费用80-120元，可见，金某利获取的利润仅占到实际用票企业利润的不到1/10。没有需求，就没有市场。从郑某营当庭供述可以看书，精细化工需要票了，就打电话给相关人员，告知具体数量、再由工作人员拟定合同，进行后续操作。这直接证实了，作为有强大的“燃料油”发票需求的红海公司和精细化工，在每一次具体的业务中，都是最初的犯意提起者，涉案公司开具多少发票，实际上完全由用票企业说了算。从用票、变票、过票企业来看，某海公司作为直接改变品名的变票企业，是本案案发的直接根源，在整个犯罪中起到关键的作用；而中海精细、红海公司作为直接用票企业，实际抵扣了消费税，是本案的最大获益者；而作为过票环节的金某利公司，既没有实施直接变票、也没有用票，对金某利公司的财务人员而言，接收的发票和开具的发票都是“燃料油”，不会给国家税款造成任何损失，被告人于某主观可责性明显小于变票企业和用票企业的财务人员，在整个链条中责任应当最轻。

      且根据金某利财务人员证言，案发时段，金某利公司做油品贸易业务，财务无法核实业务的真实性，金某利的财务人员徐某峰[1]、郭某凤[2]与于某口供相印证，均表示作为财务人员客观上无法判断交易的真实性。因为财务人员在上下游购销合同、发票品名进销一致、出入库单据都完备的情况下，配合业务进行走账，并不违反会计准则，财务上这样的操作甚至连行政违法性都不具备，不应对金某利公司的财务人员认定过重的责任。

    （二）于某不参与某海公司的业务处理及财务核算，改变货物品名的责任不应由于某承担

      李某斌和张某英当庭多次强调，其根本不认识于某。成立公司、进行变票虽由王某力与李某斌联系策划，但不应将王某力的责任归咎于整个金某利公司其他被控人员。某海公司是独立的法人主体，会计核算上独立记账、独立报税。张某英供述，“某海公司的财务账都由张某英（我本人）制作”，开具发票也由其独立完成。某海公司的业务虽然由金某利提供,但财务记账和开票报税均由其自己操作。于某作为金某利的财务经理，对某海公司的业务和财务完全不参与，对于某海公司改变品名的责任，被告人于某不应承担。

     （三）涉案时段被告人于某因与王某力产生隔阂，在金某利公司并无实权，对业务起不到实质的帮助作用

       被告人于某虽是金某利能源的财务主管，但没有实权。于某因替公司还贷款而向朋友借款，公司拖欠不还，与老板王某力产生矛盾。2014年至2015年，于某多次口头向王某力提出辞职，王某力一直没有明确同意，但因此王某力已经对于某有所防范。王某力把其个人银行卡也给了孟某芹[3]，不让于某染指和操控公司现金。王某力直接指定了现金出纳为孟某芹[4]，银行出纳为郭某凤，财务部门的两个关键岗位都由王某力直接指定人员把控。此外，《辞职申请》是客观书证，也体现出于某并不支持公司业务：于某在2016年3月提交的《辞职申请》中写到自己“已不能适应公司的新发展，甚至在公司新的发展中，成为了公司发展的不利因素”，可以看出于某对金某利后来的发展模式是不适应、不支持的，在提交书面《辞职申请》后，于某就再没到公司上过班。

      此外，从金某利公司的财务流程也可以看出，财务经理于某在公司并无实权：根据金某利公司各证人的口供可知，金某利公司业务流程是[5]：先由陈某春联系上下游签订合同，需要付款时内勤填写好付款申请单、发票汇总单后提交给徐某峰，经徐某峰审核签字后，再交给业务负责人陈某春审核，陈某春签字后交给总经理王某力签字，王某力签字后再由财务经理于某签字。而具体的付款流程由郭某凤提交、孟某芹授权、审批。开发票由徐某峰完成。可以看出，于某既不参与付款，也不负责开发票，只是在付款申请单和发票汇总单上，在陈某春、王某力已经审核签字后，流程性的签字。于某徒有财务主管的虚职，既不能决定业务是否办理，也不参与财务具体操作。其财务主管的职权在案发时段已经权力架空、名不副实，实质所起作用较小。

     （四）被告人于某的行为均是受单位领导王某力的要求和指派而实施，依法不应认定为单位犯罪的直接责任人员：

      《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法［2001］8号）指出：“应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”

       于某作为财务经理，在已经有购销合同和上下游公司出入库单的情况下，只是受单位领导要求和指派在相关单据上签字，既不负责业务联系，也不负责具体操作，参与程度不高，更并没有因此获得额外报酬，其犯罪情节轻微，主观恶性不大，依法不宜作为单位犯罪的直接责任人员处理，辩护人请求法院对其从轻、减轻处罚。

     （五）被告人于某在公司只领取基本工资，没有非法获利

      于某的证言[6]与王某力当庭供述相印证，证实于某并没有从业务中拿到任何提成，只是按月领取基本工资。对于本案中没有非法获利的人员（于某、张某英、牛兆刚等）与有非法获利的人员，在量刑上应当予以明确区分。

     （六）对被告人于某的坦白情节、认罪悔罪态度和认罪认罚均应予以肯定：

      公诉人在发表量刑意见时称，于某庭审中在公司有无真实交易的事实上没有如实供述，因此认为其没有如实供述，辩护人认为公诉人的意见有失客观：

      于某庭前供述很明确，他供述金某利公司出具的入库单、出库单都是假的，金某利实际并未见到上述货物并进行出入库处理。于某作为金某利公司的财务经理，在其负责的范围内，在其了解的范围内，已经对涉案事实进行了如实供述，这一点公诉人在发表公诉意见时也已经明确予以肯定。

      综合于某庭前和当庭供述情况，均能做到如实供述，也没有像有些被告人那样推脱责任，认罪悔罪态度都很好，有坦白情节。其提前一直寻求认罪认罚，辩护人请求，即便最终因客观原因未能走认罪认罚从宽程序，法庭在量刑时也能给予充分考虑。

    （七) 被告人于某家庭的现实困难情况

      于某妻子患有乳腺癌，2018年3月30日，也就是于某被刑事拘留前12天，其妻子刚经历了乳腺癌手术后的第6次化疗出院。乳腺癌手术后还需要接受定期的复查、长期的康复疗程，还有较高的癌症复发率。于某妻子手术后不仅没有经济来源，还要独自抚养儿子。于某的岳父也于于某在押期间溘然长逝。恳请法院考虑到被告人于某系听从公司安排、主观恶性不大、没有非法获利，对其从轻、减轻处罚，让其早日回归家庭、照顾妻儿，也能让其感受到法律的温度。

       尊敬的合议庭，涉税犯罪属于经济犯罪，被告人多因追逐非法利益而铤而走险，但对于某等因任职受雇而被卷入此案的人来说，他们只是奉命履职，正常拿工资，没有从中获取任何非法利益，却已经在遥远的异地与父母妻儿千里相隔，遭受了三年多的羁押，我相信这已经让他们付出了足够代价。请求合议庭对于某等因任职受雇而被控犯罪的人员给与较大幅度的从轻、减轻处罚。以上辩护意见，请酌情采纳，谢谢。

                                                                                     辩护人：山东求是和信律师事务所

                                                                                                  律师： 窦荣刚  陈健            

                                                                                                二〇二一年四月二十五日

[6] 于某供述-第3卷114页:“我没获利，我只是开工资”