江苏泰州商人胡某合同诈骗案重审二审辩护词

         辩护人认为：一审法院判决据以认定上诉人胡某犯合同诈骗罪的多处事实存在认定错误和不清， “被告人胡某在自身无能力履行合同的情况下仍将收到的货款另做他用，虚构事实拒不退还，主观上具有诈骗故意，客观上实施了诈骗行为，构成诈骗罪”的定罪理由不能成立：

    （一）一审判决认定“被告人胡某名下无任何土地及房产且其实际控制的江苏ST沥青有限公司已被相关法院强制执行，提供的借条所记载的债权能否实现不能确定”存在错误和不清：

       1、一审判决认定胡某名下无任何土地与房产，与事实不符：

       上诉人实际控制的江苏ST沥青有限公司有63.9亩国有土地使用权和6000余平方米的办公大楼，还有库区，这些固定资产估价至少在一亿元以上。上诉人在原审和重审中已经提供上诉人所有的［江苏ST沥青有限公司的国有建设用地使用权出让合同、土地出让金缴纳凭证、建设施工合同、以及已经建成并交付使用的办公大楼和库区的照片等证据］，这些土地和房产虽暂时还没有来得及办理出不动产权证书，但却都是由上诉人以自己实际控制的江苏ST沥青有限责任公司名义办理的相关手续、缴纳的相关费用、进行的相关建设，他们在法律上已经是上诉人公司的固定资产，在土地、建设等政府部门的备案登记上，这些土地和房产都属于上诉人公司的资产。另外，就在当时，上诉人手中持有［中国华信集团公司2500万元的商业承兑汇票］，也随时可以贴现承兑，这些也向一审法庭提交了相应的证据。

       因此，一审法院认定上诉人胡某名下无任何土地和房产，是明显的罔顾事实和证据，明显不能成立。

       2、一审判决认定上诉人胡某实际控制的江苏ST沥青有限公司已被相关法院强制执行，这是事实，但该事实对本案的裁判不能产生影响，属于无关联性的事实：

       的确，江苏沥青有限责任公司因担保债务被法院判处承担担保责任，并被法院强制执行。但是，该被强制执行的担保债务仅有400余万元，相比江苏ST沥青有限公司价值上亿的资产而言只能算是九牛一毛。该笔债务对江苏ST沥青有限公司或者胡某的资产状况和偿债能力的影响微乎其微，所以该事实对本案的定罪量刑没有实际意义，缺乏关联性。

       3、关于一审法院认定胡某提供的借条所记载的债权能否实现不能确定：

       债权作为一种民事权利，将来能否实现的确都具有一定的不确定性，这是由债权的本身属性所决定的，自不待言。但是，在公司的资产制度上，都将债权计入公司资产，在公司财务账目和资产负债表上都计入应收账款项目，说明债权依然是公司资产的重要组成部分和公司财务状况的重要体现因素，也是公司经济实力的重要指标，无论这些债权将来能否实现。

     （二）一审判决认定，对胡某辩解曾向金某借款300万元用于弥补履行合同造成的损失，金某予以否认，辩护人认为，公诉机关没有提供合法有效的证明“金某予以否认”的证据，依法不应对此事实作出认定：

       公诉机关提交法庭的是几段来源不明的、据说是侦查人员同“金某”手机通话的录音资料。

       对这段通话录音，辩护人认为：

       第一，该通话录音取证方式和程序明显不符合刑诉法，且不能确认取证主体和作证主体的真实身份，该证据不具有合法性，更难以保证真实性。

       侦查人员在该证人证言调取中完全没有遵循刑诉法规定的调查证人所应当遵循的形式和程序，包括：没有与证人见面核实身份、告知权利义务、制作笔录等，很显然没有遵循证人证言调取的法定方式和程序，该通话录音不符合刑诉法证据的合法性特征，同时更无法确定通话者双方的真实身份，也就更加不能确定谈话内容的真实性。一审判决将其作为定案根据是错误的，是对证据标准的无限制放宽。

       第二，即便假设通话对方确是金某，但由于该通话是在侦查人员与“金总”没有见面的情况下通过手机进行的，侦查人员也没有告知证人的权利和义务，“金总”在摸不清对方谈话的目的和动机的情况下，明显心存顾虑，对有关问题所做的回答，不能保证真实客观，故该通话录音不能保证真实性。

       第三，而且，谈话录音的内容恰恰反证了“金总”是可以帮助胡某筹集资金的。［因为录音中“金总”证实：“自己去年曾经借给胡某四、五百万，前年借给胡某七、八百万，这些钱胡某也都还了”，“如果胡某现在需要什么帮助，包括用钱，我也会帮他解决。”］

       因此辩护人认为，所谓金某的通话录音，不能据此认定金某否认了胡某辩解的事实，相反，还证实了金某确实有能力和意愿在资金上给胡某提供帮助。

     （三）一审判决认定“被告人胡某自有资产无履行合同的能力”，该认定指代不明，且自相矛盾：

       前述证据和事实已经证明，上诉人胡某的企业拥有估值上亿的资产，还持有数千万的有价证券和公司对外债权，其资产巨大。但胡某当时手中确实现金不多，这是事实。因此，一审判决书所称“被告人胡某自有资产无履行合同的能力”，应当是指如果胡某用自己手中的现金向供货商泓凯公司购进燃料油后再卖给HR公司，胡某当时手中确实没有这么多现金，并不具备这种能力。如果这样理解，这种说法是对的，但缺乏实际意义，因为判决书接着就认定：“另外，该案燃料油买卖合同涉及的购货资金均来自上游公司打款”，这也完全符合在案证据所体现的事实，依照相关合同约定的内容，胡某向下游供货商泓凯公司购进燃料油所需要的资金来源于上游需求方HR公司的打款，因此，一审判决认定胡某凭手中的现金无履行合同的能力，也就缺乏实际意义。据此也可以认定，胡某履行合同的能力取决于上游HR公司是否能向他及时打款。

     （四）一审判决认定的胡某在收到HR公司购油款650万元后，明知下游供货商泓凯公司已经同意收多少钱打多少油的情况下，仍拒绝向泓凯公司继续付款给HR公司继续输油，该认定的事实属实，但并未说明胡某拒绝的原因和理由，有刻意回避真相、掩盖事实之嫌：

       胡某拒绝HR公司提出的给多少钱打多少油的要求，具有合法正当的依据。［依照胡某诚宇公司与HR公司签订的燃料油购销合同及补充协议的约定，HR公司须先打全款诚宇公司才能向HR公司供油。］HR公司未付全款，违反合同约定提出收多少钱输多少油的分外要求，胡某当然有权拒绝。泓凯公司不是该合同的当事人，而是下游供货商，对于胡某和HR公司之间的供油合同如何履行，没有发言权。胡某依照合同的约定行使自己的权利，拒绝HR公司违反合同约定的额外要求，有合法、有正当根据，该不应作为认定行为人具有诈骗行为和诈骗故意的依据。

     （五）一审判决认定胡某在收到货款后短时间内将货款转入与本案所涉燃料油买卖合同无关的鼎浩公司账户，在与滕某协商过程中仍虚构货款被环航公司偿还贷款的事实，将款项从鼎浩公司账户转入王海、殷东生个人账户，用于偿还欠款、购买承兑汇票，但辩护人认为，依照胡某的上述行为并不能认定他存在诈骗行为和诈骗故意，具体理由是：

       1、在案证据显示，2016年6月22日晚上18点47分，胡某把收到的650万元货款从诚宇公司账户转入鼎浩公司账户时，HR公司整个22日下午都拒绝依照合同继续支付剩余的货款，双方已经就此事争执了数个小时，并且双方态度都很坚决，胡某要求HR公司必须遵照合同的约定先付清全款才能继续输油，而HR公司则坚持要求先打上650万元的油才能付款。因胡某履行该合同本身就存在300多万元的亏空，在双方争执不下陷入僵局，短时间难以取得一致意见的情势下，胡某把650万元临时转入自己控制的鼎浩公司账户，并将其中的370万元于6月23日上午转给做承兑汇票生意的朋友殷东生，是打算用这笔资金从殷东生处购买410万元银行承兑汇票，如果下一步HR公司改变态度同意继续打款，就随时可以从殷东生处取回银行承兑汇票向泓凯公司支付油款，可以利用银行承兑汇票的贴息差挽回几十万元的损失。

       由此可见，胡某将650万元货款转入自己控制的鼎浩公司账户，资金没有脱离胡某的控制，并不影响继续履行合同；将其中的370万元转给殷东生购买承兑汇票，是为了更好地履行合同，并且该370万元在殷东生处只是存放，也并未脱离胡某的控制，也随时可以取回用于合同履行。因此上述行为不能说明胡某存在诈骗行为和诈骗故意。

       2、在案证据显示，在胡某于2016年6月23日晚上18点左右分两笔将180万元转入王海账户之前，HR公司和胡某在如何付款问题的争端上已经陷入僵局，且当时双方都已经决定不再继续履行合同［相关证据见侦查卷第二卷第27页胡某供述：（我把货款转走，而不是用来履行合同，是因为）“滕总没有打过全款1275万元来，我不做了”；侦查卷第二卷第52-53页滕某2016年8月6日讯问笔录：“到了第二天6月23日，老于说，再不打款就让我们的船离港，后面还有油船靠港。我催胡某往下打款，胡某以不打全款为由不往下打款，后来胡某说，要么打全款，要么生意就不做了。老于也多次对我们说给多少钱打多少油。后来一直僵着，油也没有打成。当天晚上我们见情况不对头，决定不做这单生意了。”侦查卷第二卷第80页高某2016年10月12日询问笔录：“我们双方僵持到23日上午十一点半的时候，胡某给我们的答复是领导都催烦了，不做业务了，给我们退款，我们也没有办法了只能接受胡某退款了。”］在双方已经决定放弃合同履行，并且就HR公司的违约责任如何承担双方还未经协商达成一致的情况下，胡某没有义务立即返还此前收到的HR公司货款650万元，相反，作为自己公司账户中合法占有的一笔资金，胡某享有临时留置该笔资金以促使HR公司承担违约责任的权利，同时也对该笔在自己公司账户内的资金依法享有占有、处分和收益的权利。因此，不能由此认定胡某对该笔资金的转移和使用系诈骗行为。

       3、关于胡某在与滕某协商过程中仍虚构货款被环航公司偿还贷款的事实，［就像胡某自己供述的那样，这只是在HR公司违约后，胡某决定在HR公司承担违约责任之前暂不退还所收货款的一种托词］，胡某此举合理合法，自然不能据此认定胡某有诈骗故意。

       综上，辩护人认为，一审判决对定案事实的认定存在全面的不清和错误，据此定案，难免错误。

     （六）一审判决书总结的对上诉人胡某定案的理由是：“被告人胡某在自身无能力履行合同的情况下仍将收到的货款另做他用，虚构事实拒不退还，主观上具有诈骗故意，客观上实施了诈骗行为，构成诈骗罪”，这一定罪理由，正是建立在上述错误和不清的事实认定之上。通过以上的论述，辩护人已经阐明，上诉人胡某将收到的HR公司的650万元货款另做他用、拒不退还均具有正当理由和依据，不能依次认定他具有诈骗行为和诈骗故意，一审判决认定胡某犯合同诈骗罪明显错误。

合议庭：

       本案是一起十分典型的将经济纠纷当做犯罪处理的案件。中共十八大以来，最高法先后出台《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》等文件，加大产权司法保护力度，妥善审理各类涉民营企业案件，依法甄别纠正张文中案等一批涉产权冤错案件。2018年11月5日，最高人民法院党组召开会议，传达学习贯彻习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神，研究部署贯彻落实措施。本次会议指出，要深刻领会习近平总书记重要讲话的精神实质和实践要求，切实转变司法理念，依法平等保护民营企业合法权益。要坚持各类市场主体诉讼地位平等、法律适用平等、法律责任平等，依法保护诚实守信、公平竞争，严格落实罪刑法定、疑罪从无等法律原则和制度，坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任，让民营企业家专心创业、放心投资、安心经营，让财产更加安全，让权利更有保障。

       上诉人胡某及其辩护人恳切期盼二审法院对本案作出无罪判决。

                                                                                                       辩护人：山东求是和信律师事务所

                                                                                                                          律师        窦荣刚

                                                                                                                    二零一八年十二月二十四日