江苏泰州商人胡某涉嫌合同诈骗罪案重审一审辩护词
审判长、人民陪审员：
山东求是和信律师事务所接受被告人胡某亲属委托，并征得胡某同意，指派窦荣刚、杨卫华律师担任胡某涉嫌合同诈骗罪重审的辩护人，依法出席法庭，履行辩护职责。通过庭前的一系列准备工作及参加今天的法庭调查，辩护人认为，公诉机关起诉书和原审一审判决所持的指控和认定胡某犯合同诈骗罪的以下三点理由均明显与事实不符、与逻辑不合，不能成立：
一、 起诉书和一审判决所持胡某“背负巨额债务，没有合同履行能力”或“没有实际履行与某凯公司的合同的能力”，纯属主观臆断，既不符合当事人之间以购销合同确立的法律事实，也违背认定事实的逻辑常识，完全不能成立：
具体表现在：
（一）该理由不合逻辑，违背常识：
从逻辑和常识上看，企业有负债，以及负债的多少，与单独一笔合同交易的履行能力并不存在直接关系。就好比说你贷款３０万元购买住房，负债３０万元，不能因此就断定你后来购买５万元的家具就一定没有钱支付，就一定是诈骗，是同一个道理。依此逻辑，一切有负债的个人都不该继续生存，一切有负债的企业都不能继续运营。很显然，这种说法缺乏逻辑，违背常识，不能成立。
（二）该理由无视案件双方当事人通过购销合同确立的胡某的ＣＹ公司履行与某凯公司的购油合同的资金直接来源于ＨＲ公司，因此ＣＹ公司是否具备履行与某凯公司的购油合同主要取决于ＨＲ公司是否能依照合同约定的时间和期限及时向ＣＹ公司支付货款的法律事实：
本案涉及的合同是四家公司之间的燃料油连环购销合同。从购销合同上下游四家公司之间签订的三份燃料油购销合同及其补充协议的付款方式和期限条款所体现的事实看，胡某的ＣＹ公司向上家履行付款合同的资金来源于合同下家昌乐ＨＲ公司，而昌乐ＨＲ公司的资金则来源于他的合同下家中油海升大连公司，无论是ＣＹ公司，还是昌乐ＨＲ公司，本身都没有钱，他们都只能等待燃料油的最终买家中油海升大连公司付款才能把货款再付给自己的上家，所以本案当中，所有的燃料油购销合同，无论是某凯与ＣＹ之间，还是ＣＹ与ＨＲ之间，还是ＨＲ与中油之间的合同，都是明确约定先付全款再发货，全都是一样的。○１所以，这一串连环购销合同能否得到履行，直接取决于这批燃料油的最终买方中油海升公司能否在装船之前依照合同向昌乐ＨＲ公司预付全款。但从本案证据显示的事实来看，在装船开始后，中油海升公司只向昌乐ＨＲ公司打了６５０万元款就不再打款，从而导致昌乐ＨＲ公司没有钱继续向ＣＹ公司付全款；ＣＹ公司也因不能在装船前收到合同全款不能向某凯公司支付全款，导致合同无法继续履行。所以从事实来看，这笔连环购销合同的最终资金提供方中油海升大连公司违反合同约定在装船开始后只支付部分货款拒绝继续支付剩余货款的违约行为是导致ＨＲ公司和ＣＹ公司、某凯公司之间连环购销合同无法继续履行的根本原因。○２其实只要昌乐ＨＲ公司能够依照合同约定在开始供油前付清全部货款，ＣＹ公司就有资金向某凯公司付款，尽管存在３００万元的资金差额，但按照某凯公司有关人员“给多少钱就发多少货”的证言，即便ＣＹ公司未能及时筹集到３００万元的差额资金最多不过临时少向昌乐ＨＲ公司发购进价３００万元数量的燃料油而已，其余１３００多万元的货款是可以确保向某凯公司支付的，相应数量的燃料油也是可以确保向昌乐ＨＲ公司供货的。因此，起诉书称胡某没有履行合同的能力是不正确的，正确的说法应当是：前后两份合同存在３００万元左右的价款逆差，如不能及时筹集到这部分资金，则ＣＹ公司不具备全额履行合同的能力。
○１证据：三家公司之间连环购销燃料油的三份合同及补充协议，均约定先付全款，再发货；
○２证据：龚某、高某、高峰（尤其是中油海升大连公司人员高峰的证言，尤其清楚）均证实中油海升大连公司没有依照ＨＲ公司和中油海升大连公司的购销合同在装船开始后就马上向ＨＲ公司预付全部油款，只打了６５０万元就停止付款，导致ＨＲ公司没有资金继续向胡某的ＣＹ公司支付余款。
（二）即便是３００万元的资金差额，也不是确定不能筹集到：
根据胡某的供述和家属提供的证据，胡某的公司拥有上亿的固定资产和三四千万元的对外债权，其手中当时正持有通过油品交易得到的中国华信集团２５００万元的商业承兑汇票，在案证据显示，其生意伙伴金俊林、周小明均有能力和意愿给胡某提供资金上的帮助。○３胡某的ＣＹ公司拥有上述有利条件，短期内筹集到３００万元的资金绝不是没有可能，这种可能性无法排除，就不能认定胡某没有这种能力。
○３证据：原审由胡某亲属搜集提供辩护人提交的胡某实际控制的江苏苏泰沥青有限公司土地、办公楼、固定资产权属证明材料，判决书、欠条等证据；中国华信集团２５００万元商业承兑汇票影印件及相关购销合同、承兑保证函；公安机关提供的与金俊林的手机通话录音中金俊林证实这几年先后借给过胡某七八百万元资金，胡某都还了，如果胡某现在需要钱也会帮他；公安机关提交周晓明证言及周晓明交付胡某亲属的３００万元银行本票。
（四）是否具有履行合同的能力必须通过履行的过程和结果来加以检验和认定，ＨＲ公司率先违约拒付应付货款，却控告胡某不肯继续供油系诈骗犯罪，荒谬之极：
ＣＹ公司是否具有履行合同的能力，必须通过其实际履行的结果来加以判定。这就好比判断一个孩子能不能考上大学，父母必须先让他上完小学、初中、高中，经过高考出来成绩才能做出判定，反之，如果还没读完小学就令其辍学，理由是是认为他将来一定考不上大学，这样的父母就太过于主观和武断，是严重不负责任的，这样的做法必然为天下所有为人父母的人所唾弃。同样的道理，昌乐ＨＲ公司依照合同约定在ＣＹ公司向其供油前负有先行支付全部货款的合同义务，但ＨＲ公司却在仅仅只支付了小部分货款的情况下，就单凭自己对ＣＹ公司履行合同的能力和诚意的主观怀疑，就先行明示违约，拒绝支付剩余货款，导致ＣＹ公司失去了向上家某凯公司及时支付货款从而取得某凯公司供货的能力，导致与某凯和ＨＲ的合同均无法继续履行，○４却反过来控告ＣＹ公司收取货款拒不供油，这就同前面所举的那种不让孩子上学却断言孩子考不上大学的父母没有两样，根本没有道理。
○４ 证据：中油海升公司高峰２０１６．８．９证言：我联系油船确认开始供油了，公司分两笔给ＨＲ公司打了６５０万元货款。打完这两笔款后，我又到仪征港库区打探消息，他们负责人告诉我已经停止输油了。我马上跟老总打电话，说这边油已经停止输送了，公司就没有再往昌乐ＨＲ公司打款。发现输油出问题后马上协调滕总，滕总马上就去跟上家沟通，我公司领导也一直联系，我在码头上一直等领导给我新的指示。后来滕总告诉我他的上家要求必须把合同款全部打入才继续输油，我们比较谨慎没有继续再打款。
高峰２０１６．１０．２５证言：开始发油，我公司打了６５０万，油停了，不断给胡某打电话，催他发油，胡某反馈过来的消息是，胡某让我们一次性把货款全部打给他，我们公司也不敢继续把尾款打上了。滕总继续和胡某联系，催他发油，胡某总是以必须把全部货款一次性打上为由，拖着不发货。
二、起诉书指控胡某以“高买低卖”手段实施合同诈骗不能成立：
原因是ＣＹ公司与昌乐ＨＲ公司签订销售燃料油合同在先，与某凯公司签订燃料油供应合同在后。按照跟ＨＲ公司签订购销合同时胡某了解到的燃料油市场价格，当时的合同价２４７０元是有钱赚○５的，但到了跟某凯公司签订供油合同时，期间燃料油市场价格出现波动，更重要的原因是临时找不到更便宜的货源，为了履行与ＨＲ的合同就只能接受某凯的报价，但如果仍按照原来与ＨＲ公司签订的合同价格供货，亏损太大，因此胡某才先跟ＨＲ公司重新商谈适当调高了销售价格并签订补充协议后，才与某凯公司签订了供油合同，尽管还有存在约３００万元的合同逆差，履行两份合同会赔钱，但基于诚信，赔钱也要履行。没有法律规定做生意只能赚不能赔，讲信誉重合同也不是罪。
○５证据：辩护人从生意社网站搜集的《２０１６年６上半年燃料油市场简析》等反映当时燃料油市场行情的资料文章证实：当时燃料油市场价为每吨２３００～２４００元。胡某是参照当时了解的市场价格跟ＨＲ公司签订的供油合同。
三、原审一审判决认为，胡某没有实际履行与某凯公司合同的能力，仍采取支付小部分货款从某凯公司供少量油的方法部分履行与ＨＲ公司的合同，是在诱骗ＨＲ公司继续履行合同，以达到骗取ＨＲ公司财物的目的；支付某凯公司３２万元油款是胡某实施诈骗犯罪的行为和手段。辩护人认为，此种认定与证据所显示的事实不符：
关于“先支付小部分货款从某凯公司供少量油诱骗ＨＲ公司继续履行合同”的“诈骗”手段，明显与本案事实和在案证据相悖，相关证据足以证实，这种做法是应昌乐ＨＲ公司的要求采取的，这种要求违反了合同的约定，胡某是为了体现履约诚意作出让步勉强接受的。
相关证据包括：
１、ＨＲ公司与ＣＹ公司燃料油购销合同及补充协议付款条款的明确约定：
先付全部货款再供油是ＣＹ公司与ＨＲ公司燃料油购销合同及补充协议中的明确约定，ＨＲ公司有义务按照合同约定履行供油前全额付款的合同义务。○６昌乐ＨＲ公司如果守约守信，就应当主动、自觉履行供油开始前全额付款义务，何须胡某“诱骗”？
○６证据：ＨＲ公司和ＣＹ公司燃料油购销合同尤其是补充协议的明确约定：油船靠码头与管道对接后ＨＲ公司就必须立即付清合同全部货款。
２、胡某２０１６年６月２１日下午与高某的手机通话录音：
根据被告人胡某的在案供述和家属在原审一审后从胡某当时使用的手机中提取的与代表ＨＲ公司与胡某联络的该项业务中间介绍人高某２０１６年６月２１日１６：３５手机通话的录音，先付少部分货款让某凯供１００吨燃料油到ＨＲ公司的油船上是双方事先商定的结果，通过通话内容可以听出这种要求是ＨＲ公司事先提出来的，胡某虽然对此表现出气愤和不耐烦的情绪，但为了体现履行合同的诚意还是勉强同意了ＨＲ公司超越合同约定提出的这一额外要求，作出让步，目的是为了让ＨＲ公司看到确实有油可供，让其放心，促进合同的顺利履行。○７
○７证据：胡某家属在原审一审后从胡某当时使用的手机中提取的与代表ＨＲ公司与胡某联络的该项业务中间介绍人高某２０１６年６月２１日１６：３５手机通话的录音；被告人胡某的在案供述。
３、某凯公司财务申某的证言：
关于先输少量油到ＨＲ公司的油船上是ＨＲ公司提出来的要求，不仅有上述手机通话录音和胡某的在案供述为证，经办此事的某凯公司财务申某的证言也予以证实。其２０１６年８月８日证言证实：“船到码头提货前，胡某提出他的下家要求先输一部分油，油到船上，再打款”。由于昌乐ＨＲ公司提出了先发部分油到船上的额外要求，胡某必须先和供货方某凯公司方面的人员协商，因此申某知道这件事。并且胡某经和某凯公司协商同意昌乐ＨＲ公司的要求后，才跟高某通电话，告诉他最多只能先发１００吨油，再不依照合同付款就不会继续输油，高某表示同意，并说“给他停了就是”。跟高某１６：４０左右通完电话，胡某马上安排公司人员在１７点多一点分几笔给某凯公司打了３２万元油款，让某凯公司先输１００吨油到ＨＲ的船上。从可以查明的当时输油、打款的事实和时间来看，确实也是某凯公司先往ＨＲ公司的油船上输了一小部分油，ＨＲ公司才开始打款，某凯公司也向ＨＲ公司的油船上打了１００吨油，足以印证申某证言的真实性。○８
○ ８ 证据：申某２０１６．８．８询问笔录；胡某在案供述；胡某与高某２０１６．６．２１下午１６：３５手机通话录音；环航公司于２０１６年６月２１日下午１７时许给某凯公司打款３２万元打款记录。以上证据前后衔接，因果关系明显。
四、起诉书和原审一审判决以胡某收到ＨＲ公司定金和部分货款后，拒不支付燃料油款给某凯公司履行合同，并且在收到６５０万元货款后较短的时间内将该６５０万元中的５５０万元转出用于购买银行承兑汇票、偿还欠款及个人消费等作为认定胡某存在诈骗故意的理由不能成立：
理由是：
１、关于“收到定金和部分货款后，拒不支付燃料油款给某凯公司履行合同”：
这种认识显然是认为，ＣＹ公司有义务在收到ＨＲ公司的部分货款后就应当及时把收到的货款和定金转给某凯公司，“给多少钱就发多少油”。这种认识很明显违背ＣＹ公司和ＨＲ公司合同和补充协议中“输油管与油船对接就应立即付清全款”的付款期限约定，是一种将自己的主观意志凌驾于合同条款之上的蛮横武断的理解和认识，违背了合同自治原则，是完全不合法的。依照当事人双方的合同及补充协议约定，ＣＹ公司只有在收到全部货款后才有义务指令某凯公司向ＨＲ公司的交付燃料油，没有收到全部货款前，依照合同有权不向ＨＲ公司供哪怕一滴油。原审判决刻意回避合同的这一十分明确的条款，强加义务给胡某，是明显的错误，明显的不公。
“给多少钱就发多少油”，这是事后某凯公司有关人员的一种说法。但是这种说法，首先只是某凯公司方面的一种表示，如果ＨＲ公司是直接和某凯签订的合同，某凯同意这样做当然可以，但事实并非如此，ＨＲ是和ＣＹ公司签订的合同，并且合同明确约定先付全款再供油，要求ＨＲ公司严格依照合同约定的期限履行付款义务再供油是ＣＹ公司及胡某依照合同和法律享有的先履行抗辩的权利，这种先履行抗辩权受法律保护，不可能因为合同当事人之外的第三方所作出的意思表示而发生改变，这是合同相对原则的必然要求，也是胡某要求ＨＲ公司必须付清全部货款才能为其供油的合法正当依据。此其一。其二，这种说法只是ＨＲ公司事后的说法，事后的说法不能证明当时就一定能像说的这样做。
２、关于＂收到６５０万元货款后较短的时间内，将该６５０万元中的５５０万元转出用于购买银行承兑汇票、偿还欠款和用于个人消费。”
首先，５５０万元中的３７０万元是２３日打给殷东生用来购买５００万元的银行承兑汇票，购买银行承兑汇票是为了用银行承兑汇票向某凯公司支付油款，通过银行承兑汇票的贴息差挽回该业务的部分损失。但在该３７０万元转给殷东生后，因昌乐ＨＲ公司拒绝继续支付其余货款，双方形成纠纷，且一直商讨无果，故３７０万元就一直放在殷东生处，没有购买承兑汇票。○９至于某凯公司人员称他们买油不收银行承兑汇票，这只是他们单方面口头的说法，不足为凭，也与胡某事先了解的事实不符，只有通过调取该公司的所有收取货款的银行凭据才能查明，而不能仅凭他们单方面的说法认定。同时，因该笔业务没有做成，给某凯公司造成了损失和不便，他们对胡某有怪罪情绪是必然的，也可能影响其证言的客观性。
○９ 证据：１、胡某的供述；２、殷东生的证言。均证实胡某打款给殷东生委托其代为购买承兑汇票的事实客观存在，且该３７０万元因生意崩了就没有购买承兑汇票，故一直存放在殷东生处，并未挪作他用。
其余的１８０万元都是在６月２３日下午和晚上转到ＣＹ公司出纳王海账户的，○１０王海淘宝购物只用了其中很少一点钱，可以忽略不计。在胡某向王海账户转１８０万元时，根据胡某的供述和ＨＲ公司龚某、高某的证言和陈述，当时胡某已经认为ＨＲ公司不肯依照合同约定打全款，已经构成违约，这笔生意自己不做了，○１１而且因为是对方违约，必须承担违约责任，所以也不打算把收到的货款立即退还ＨＲ公司，等双方商谈解决了违约责任问题后再予以退还，所以就想在双方还没就违约责任承担事项达成协议之前临时使用以下这笔已经打入自己公司账户的资金，而且事实上，知道６月２９日晚昌乐ＨＲ公司向昌乐警方报案之前，双方一直没有就违约责任承担达成协议。很显然，胡某的使用这笔资金并不违法。
○１０证据：ＣＹ公司２０１６．６．２３日下午和晚上分两笔将１８０万元转入王海账户的转账凭证
○１１证据：１、胡某供述；２、龚某、高某证言多次提及胡某当时表示生意不做了，尤其是高某２０１６．１０．１２询问笔录中明确证实胡某作出这一表示的时间是２０１６年６月２３日上午１１点钟左右，而ＣＹ公司将１８０万元转入王海账户是在２３日下午１７时许和１８时许，均在这个时间之后。
另外，还必须认识到，在购销合同中，法律并不要求卖方事先收到的买方的货款必须专款专用，不得用于其他用途。只要货款进入卖方的账户，从法律上讲就是卖方的合法所有的财产，有权占有、使用和收益，既然如此，就没有人有权要求ＣＹ公司收到这笔钱后不能用于其他用途，而是只要不因为使用这笔钱而影响合同的进一步履行，就可以了。而从本案的事实来看，影响合同履行的不是ＣＹ公司把这笔钱转到其他账户里，而是买方ＨＲ公司违约拒不在合同约定的付款时限支付剩余货款的行为，而ＨＲ公司之所以拒不依照合同期限支付合同货款，是因为其下游客户中油海升大连公司没有依照ＨＲ和海升的合同约定在装船开始后就须向ＨＲ公司预付全部货款。（见前面列举的高峰的证言）中油海升公司对ＨＲ公司的违约行为是导致本案所有合同无法履行的根本原因。
综合以上意见，辩护人认为，公诉机关指控被告人胡某犯合同诈骗罪的三条理由均不能成立：第一，仅凭ＣＹ公司和胡某对外负有债务就认定ＣＹ公司和胡某没有实际履行合同的能力，却无视ＣＹ公司履行对ＨＲ公司供货合同的主要资金来源正是来自ＨＲ公司依照合同约定须提前支付的合同货款。在ＨＲ公司仅仅因为自己缺乏履行合同的诚意率先违约不肯向ＣＹ公司和胡某支付全部货款的情况下，ＣＹ公司和胡某也就既缺乏资金也没有义务继续购进燃料油来向ＨＲ公司供货，ＨＲ公司自己先违约却反过头来告ＣＹ公司诈骗，显然无法成立；而且胡某的公司拥有巨大的固定资产和对外债权，手头还持有巨额有价证券，其生意伙伴也有能力和意愿为其提供短期融资帮助，因此，综合以上理由，起诉书指控胡某没有履行合同能力是没有道理的。第二，视双方当事人签订的购销合同条款为无物，刻意回避当事人双方购销合同及补充协议关于买方ＨＲ公司必须在供货前先付清全部货款卖方ＣＹ公司才有义务供货的合同条款约定，仅仅依靠当事人之外的合同第三人的说法就将“收多少钱就发多少油”的超出合同规定的义务强加给ＣＹ公司和胡某，在ＨＲ公司尚未依照合同约定先付清全部货款的情况下，毫无理由地指控胡某不把收到的定金和部分货款先支付给某凯公司向ＨＲ公司供油，既违反了当事人合同自治原则，又违反了合同先履行抗辩权原则和合同相对性原则，是明显背离法律和事实的错误指控；第三，在ＨＲ公司率先违约且违约责任承担问题尚没有妥善解决的情况下，ＣＹ公司有权继续占有和使用已经收到的ＨＲ公司事先支付的定金和货款，继续占有和使用这些资金并不违法。综合以上事实和理由，公诉机关指控被告人胡某犯合同诈骗罪完全不能成立，本案是一起典型的民事纠纷，应当通过民事诉讼程序解决，通过刑事程序解决是完全错误的，被告人胡某无罪。
审判长、陪审员：
为贯彻落实中共十九大精神，最高法院于今年１月份发布的２０１８年１号文《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》中态度鲜明、措辞严厉地强调：“要依法保护企业家的人身自由和财产权利。严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成，不得作为刑事案件处理。要切实纠正涉企业家产权冤假错案。进一步加大涉企业家冤假错案的甄别纠正工作力度，对于涉企业家产权错案冤案，要依法及时再审，尽快纠正，并及时启动国家赔偿程序。”
胡某案是一起明显的经济纠纷，当做犯罪追究是再明显不过的错误，任何有法律常识的人都可以做出清晰的判断。历史不会给我们一错再错的机会。敦请务必慎重。
