疫情期间企业易发刑事法律风险的若干环节及防控建议

2020年1月31日，某市公安局对涉嫌非法经营罪的犯罪嫌疑人谭某立案侦查，之后提请该市人民检察院批捕，经检察院审查认为，疫情期间，某医疗器械有限公司负责人谭某违反国家价格管理等相关规定，在天猫平台将平时卖50元一盒（50个独立包装）的一次性医疗口罩，卖600元一盒，共销售65300元，牟取暴利，严重扰乱市场秩序，情节严重，涉嫌非法经营罪，并对谭某批准逮捕。

（二）法律风险分析：

疫情期间，部分企业商家囤货抬价等严重扰乱市场秩序的行为，可能构成非法经营罪。根据《意见》规定，疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。疫情防控期间，商品价格涨幅多少是认定经营者是否存在哄抬物价违法行为的主要依据。根据山东省发改委等部门新发布的《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间哄抬价格违法行为认定有关问题的通知》，与疫情防控相关的防疫用品和生活必需品购销差价超过35%，按哄抬价格查处。

另外国家市监总局、公安部办公厅新发布的《关于新冠肺炎疫情防控期间加强价格行政执法与刑事司法衔接工作的通知》对哄抬价格行政、刑事处罚也有规定。个人哄抬价格非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上，单位哄抬价格非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上，或有其他情节严重的情形，对涉案单位和个人以非法经营罪追究刑事责任。哄抬物价未达到上述数额的，给予行政处罚。总之，疫情期间，商家哄抬口罩、防护服、护目镜、消毒水等防护物资及与人民群众日常生活密切相关的肉、蛋、菜、米、面、油等生活必需品物价的行为，不仅面临行政处罚风险，情节严重的，则会触犯刑法，构成非法经营罪，受到刑事处罚。

（三）刑事法律风险防控建议

我们认为，疫情期间，生产经营成本上涨是客观事实，商品价格有一定幅度的上涨符合市场规律。但涨价应有限度，利用疫情追求过高的利润则有违商业道德，也是法律禁止的。为此，为相关企业提供以下防控该刑事法律风险的建议：

1、疫情期间，切实做到明码标价，保持销售商品的价格公平，如有必要适当涨价的，应保持购销差价政府有关部门强制规定的比例以下，即销售价格涨幅不能超过购进价格的35%；

2、疫情期间，保证购销活动全程留痕，建立购销台账，完善会计记账，特别注意保存好相关的购销合同、付款收款流水、凭据，且严禁在上述事项上弄虚作假。

3、尽量采取包邮等进货方式使运费等成本计入采购价格。

（一）典型案例：

刘某系物流公司老板，疫情发生后见医用口罩、防护服等物资紧缺，明知自己没有经营资质，从外地低价购进伪劣医用口罩、护目镜等12万余件，并通过微信群高价销售，非法获利113万余元，经有关部门鉴定以上医用器材均不符合标准。目前刘某因涉嫌销售不符合标准的医用器材罪被刑事拘留。

（二）法律风险分析：

根据《意见》关于该类犯罪规定，疫情防控期间，制售用于防治疫情的假劣药或不符合标准的防护服、护目镜、消毒水等医用器材，以及生产销售其他伪劣产品，符合刑法相关规定的，分别以第140条（生产、销售伪劣产品罪）、第141条（生产、销售假药罪）、第142条（生产、销售劣药罪）、第145条（生产、销售不符合标准的医用器材罪）等罪名定罪，根据罪名和涉案事实、情节的不同，将被处以最低三年以下有期徒刑或者拘役、最高死刑的刑罚，并处或单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产，且疫情期间犯上述罪的，将酌定从重处罚。根据违法事实和情节尚不构成犯罪的，给予相应行政处罚。

（三）刑事法律风险防控建议：

非常时期，抗击疫情的药品、防护器材和用品，就是战场上将士的弹药和盔甲，如不能确保质量，将对奋战在抗疫战场上的医护人员及普通民众的健康造成重大威胁，给抗疫工作造成严重后果，因此，作为生产经营上述产品的企业，必须严把产品、商品质量关。为此，提供以下刑事法律风险防控建议：

1、生产企业应严格审查原材料进货渠道，保证产品原材料质量符合要求，同时加强生产质量控制和卫生防疫要求，从源头上杜绝不合格产品进入市场；

2、销售企业应加强对采购产品来源和质量的查验，保证从正规、有资质的厂家或上级商家采购，不采购来源不明、质量无保障的产品；

3、相关生产、销售企业应注意保存好产品或原材料采购、销售的相关合同、收付款凭据、流水，以及可证实已对供货方资质及产品质量尽到查验义务的相关证据，以备不时之需。

日前，天津某大药房橱窗内张贴的宣传海报中把普通药品“抗病毒丸”和“清热解毒胶囊”虚假宣传成含有“抗新型冠状病毒肺炎，流感，预防和治疗良药抗病毒丸清热解毒胶囊”内容，天津市市监委对其处以200万元罚款，并将该违法线索移送公安机关，该商家可能涉嫌虚假广告罪。

（二）法律风险分析：

疫情期间，企业商家发布的对新冠肺炎有防治作用广告成为重点核查对象，在涉及企业广告合规方面，北京、上海市等市场监督管理局都发布了疫情防控期间关于规范广告活动的提醒告诫书和监管通知等，强调从事广告经营活动的经营者及相关单位疫情防控期间规范广告内容的重要性，严禁发布对新型冠状病毒肺炎有预防、控制、治疗、治愈作用等内容的广告。

通过疫情期间相关违法案例表明，虚假宣传类案件主要表现为四点：一、夸大或虚构国家卫健委新发布的《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案（试行）》（第五版）中提及的洛匹那韦、利托那韦、连花清瘟胶囊（颗粒）等药品的药效，擅自夸大其药理，误导消费者；二、宣称普通药或中药产品具有防治病毒效果，例如清热解毒胶囊等普通药可抵抗新冠肺炎；三、宣称除药品以外的其他产品（水果、益生菌等）可预防新冠肺炎，提高免疫力；四、虚假宣传洗手液、消毒液等清洁杀菌产品的性能、功能。疫情期间，虚假宣传尤其是肆意夸大编造与新冠肺炎有关的口罩、药品等商品的性能、功效，误导消费者，不仅面临巨额罚款等行政处罚，情节严重者，会被追究刑事责任。根据两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，假借防控疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或有其他严重情节的，依刑法第222条规定，以虚假广告罪定罪处罚，最高判处有期徒刑二年，并处或单处罚金。

（三）刑事法律风险防控建议：

药品、医疗器材、保健食品行业，在销售上述产品对消费者进行广告宣传时，应严格遵照《广告法》的规定，加强企业人员法律培训和广告合规管理，严禁本企业人员实施以下违法行为：

1、药品经营企业：严禁以任何方式宣传所销售药品对治疗新冠肺炎具有确定性的疗效，以及对所销售的未经相关临床试验和药品注册证实具有疗效的普通药品以明示或暗示的方式宣传对新冠肺炎具有一定疗效；不得宣传治愈率或有效率。

2、医疗器材、防护用品、消毒用品经营企业：严禁以任何方式宣传所销售的医疗器材、防护用品、消毒用品对新冠肺炎病毒具有完全防护、杀灭作用，以及对所销售的未经临床试验和注册认证具有医疗防护作用的的普通防护用品、消毒用品不得以明示或暗示的方式宣传对新冠病毒防护的有效性；不得宣传防护的有效率。

3、保健食品经营企业：严禁宣传对新冠肺炎具有疗效，或具有预防功能；广告应当显著标明“本品不能代替药物”。

另外，以上产品经营企业广告均不得与其他药品、医疗器械、保健食品的功效和安全性作比较，也不得利用广告代言人作推荐、证明。

当前，新冠肺炎疫情防控仍处于关键期，需要上至国家、政府，下至企业、社区、个人各负其责，相互守望，众志成城，共同抗击疫情。尤其是医药、生活必需品生产经营企业，在本次抗击疫情的斗争中更是发挥着不可替代的作用，职责尤其重大。在此关乎人民健康、国家前途、社会稳定的紧要时刻，相信绝大多数企业都能担负起社会责任，做到守法、依规经营，为共同抗击，最终战胜疫情，作出自己应有的贡献。

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