徐某涉嫌骗取出境证件案辩护词

审判长、审判员、人民陪审员：

山东求是和信律师事务所接受涉嫌骗取出境证件罪被告人徐某的委托，指派我担任其辩护人，出席法庭履行辩护职责。通过庭前的准备工作并参加今天的庭审调查，我对本案的事实有了更加全面的了解。辩护人认为，公诉机关指控被告人徐某犯骗取出境证件罪成立，但事关本案的被告主体问题，以及被告人徐某的量刑问题，辩护人谨向法庭发表以下辩护意见，希望能得到合议庭采纳：

一、依照我国刑法有关单位犯罪的规定，本案应认定为单位犯罪，犯罪单位为徐某所在的杭州某韩有色金属有限公司，被告人徐某应为直接责任人员：

　（一）公诉机关指控徐某等人涉嫌骗取出境证件罪的行为完全符合我国刑法中单位犯罪的构成特征：

依照我国刑事第三十条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当追究刑事责任。

最高法、最高检的有关司法文件中明确阐明了单位犯罪的认定依据：

依照２００１年１　月２１日最高法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的明确规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”

最高人民法院法官《〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与运用》一文（载最髙人民法院编：《刑事审判参考》第１５辑，６４页）进一步指出：

“所谓‘以单位名义实施犯罪’，一般是指犯罪行为是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定实施的，有的是明示，如公开讲明以上情况，有的是默示，如以公函、署单位印章实施犯罪活动等。据此将盗用、冒用单位名义实施的犯罪行为，或者单位内部成员实施的犯罪行为，或者单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施的犯罪行为，或者单位内部成员实施的与其职务活动无关的犯罪行为排除在单位犯罪之外。”

最高法、最高检、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法［２００２］１３９号）第十八条规定：以单位名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意，为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有的，可认定为单位走私犯罪。

由此可见，单位犯罪有两个明显特征：

第一，体现单位意志；

第二，代表单位利益。

从公诉机关指控徐某等人骗取出境证件的事实来看，显然完全符合上述单位犯罪的构成特征：

１、徐某等人实施骗取出境证件犯罪行为是由单位的决策机构按照单位的决策程序集体研究决定实施的：

根据在案被告人供述材料和侦查机关起诉意见书查明的事实，为顺利安排工人前往韩国务工，给前往韩国的工人办理旅游签证，是杭州某韩有色金属有限责任公司的股东徐某、凌某、朱某一起商议、共同决定实施的，符合本公司的决策程序，而不是任何个人私自决定或者私自实施的，代表和体现的是单位的意志。

２、徐某等人决定实施的骗取出境证件安排工人赴韩国打工所获得收益归单位所有：

徐某等人所在单位杭州某韩有色金属有限公司由于投资了韩国的矿金属株式会社，而矿金属株式会社需要来自中国的技术工人，徐某、凌某、朱某作为投资方公司的股东，才研究决定通过以申请旅游签证的手段骗取出境证件送技术工人赴韩国矿金属株式会社打工。这些技术工人的到来，提高了韩国矿金属株式会社的经济效益，作为投资方的杭州某韩有色金属有限公司得到了更多的投资回报。因此，徐某等人实施骗取出境证件的行为违法所得归属单位，而不是归属个人，符合单位犯罪的构成特征。

（二）徐某等人实施的骗取出境证件犯罪行为不属于司法解释中规定的“个人为进行违法犯罪活动而设立公司”或“公司设立后，以实施犯罪为主要活动”的“不以单位犯罪论处”的情况：

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

很显然，徐某等人实施的骗取出境证件犯罪行为也不属于以上解释条文中列举的两种情形：

１、不属于“个人为进行违法犯罪活动而设立公司”：

无论是从骗取出境证件犯罪的特点来看，还是从本案的事实来看，是否设立公司，不影响行为人实施骗取出境证件行为，二者之间不具有必然的及现实的因果关系。徐某、凌某、朱某作为杭州某韩有色金属有限公司的股东，决定设立该公司是为了投资韩国矿金属株式会社，而不是为了进行骗取出境证件犯罪活动。之所以在公司成立并投资韩国矿金属株式会社后，采取骗取出境证件的方法送工人去韩国矿金属株式会社工作，是为了保证所投资的韩国矿金属株式会社生产技术的需要，因此，在逻辑因果关系上，不是为进行违法犯罪活动而成立公司，恰恰相反，是为了保证公司的经营（投资也是企业经营活动）需要才实施了违法犯罪行为。设立公司是投资需要，而不是为骗取出境证件的需要。这一点相当明晰。

２、也不属于“公司设立后，以实施犯罪为主要活动”：

杭州某韩有色金属有限公司的主要活动，是投资韩国矿金属株式会社，并将在韩国生产的铜等有色金属转销国内，每年向中国海关缴纳的关税都有数千万元人民币。这些都是有据可查的。因此，投资和矿产品销售才是某韩公司的主要经营活动，其所实施的骗取出境证件犯罪行为，只是该公司为了解决所投资韩国企业的技术工人用工需求这一枝节性、局部性问题而实施的，不应当被认定为是该公司的“主要活动”。

综合以上事实和理由，辩护人认为，徐某等人实施的骗取出境证件犯罪行为代表的是单位的意志和利益，应当依照我国刑法第三百一十九条第二款有关骗取出境证件罪单位犯罪的规定，以单位犯罪论处。

基于此，建议公诉机关对涉嫌单位犯罪的杭州某韩有色金属有限公司（现杭州某韩环保材料科技有限公司）作为被告单位一并追诉。

如果公诉机关不同意追加起诉，辩护人认为，依照最高法院有关司法解释文件和指导案例的精神，人民法院也应当对相关自然人被告人依照单位犯罪中“直接责任人员”（分为“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”）的规定，决定他们是否应承担刑事责任，以及刑事责任的大小。

（最高法院的司法解释性文件：《全国法院审理金融犯罪座谈会纪要》，见附件一；）

（刑事审判指导案例：《刑事审判参考》总第１６辑，第９９号指导案例《周云华虚报注册资本案》，见附件二）

二、鉴于本案应属单位犯罪，依照法律规定的单位犯罪中直接责任人员的追诉标准加以衡量，辩护人认为，起诉书所列被告人范围过宽，有多名被告人不应（或不宜）被追诉：

本案应系单位犯罪，自然人追诉范围应限定于法律规定的“直接责任人员”：

前述《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对单位犯罪中“直接责任人员”的界定也做出了较为详细的规定：

“单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”

前述最高法、最高检、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法［２００２］１３９号）第十八条接着规定：“根据单位人员在单位走私活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。”

根据上述司法文件规定所阐明的要旨，可以看出，对单位犯罪“直接责任人员”的认定不同于自然人犯罪，所遵循的追诉标准不是只要参与了犯罪行为原则上就可以追诉，尤其是对于除“直接负责的主管人员”之外的受单位领导指派奉命参与实施犯罪的“其他直接责任人员”的认定上，还需要满足“在犯罪的主要环节起重要作用”这一先决条件。

根据司法解释所阐明的这一界定标准，同时出于刑罚适用谦抑性的考量，辩护人认为，不宜追究被告人盛某、徐某军、叶某、杨某等的刑事责任。具体分析如下：

１、徐某军、叶某：

根据起诉意见书查明的事实，徐某军和叶某只是负责工人到韩国后的管理以及遇到韩国警方检查时通知工人躲避等工作。因此，他们的行为都发生在骗取出境证件犯罪行为已经实施完毕（犯罪既遂）且工人已经到达韩国入职工作以后，属于犯罪行为完成后的后续行为，其行为不再存在妨害国边境管理的可能性，不能以妨害国边境管理秩序罪追究刑事责任。

２、盛某、杨某：

盛某是凌云公司委派到某韩公司工作的人员，受某韩公司指派协助出国务工的工人准备申请旅游签证的材料；杨某由于是某韩公司负责人徐某的妻子，在徐某忙的时候替徐某搭把手，有时替出国务工人员准备某韩公司在职证明文件，或替徐某跑一下旅行社或者外事中心递交一下工人的签证申请材料。盛某负责协助出国务工工人准备旅游签证申请材料，系受某韩公司及股东股东指派，杨某有时参与这件事情，只是替丈夫徐某帮忙、跑腿，应当说，他们在旅游签证的骗取中所起的作用都不算很大，不属于“在犯罪的主要环节起重要作用”，因此，对两人也不宜追诉。

三、本案情况特殊、复杂，与我国刑法规定的典型的为组织他人偷越国（边）境所实施的骗取出境证件犯罪行为在动机和目的、犯罪过程及犯罪结果等主要方面，都存在较为明显的差别，由此反映出程度明显较轻的社会危害性。鉴于此，辩护人建议人民法院在确定各被告人应负的刑事责任及其刑罚时，应最大程度地给予区别对待，并参照最高人民法院审理其他犯罪刑事案件司法解释中处理类似情况的方针、原则，对被告人的犯罪情节作出符合法律精神的认定，并在此基础上，确定被告人应负的刑事责任及量刑幅度：

我国刑法第三百一十九条规定的骗取出境证件罪，是指以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为。这种犯罪的典型模式是为组织他人偷越国（边）境打黑工或者从事其他活动，弄虚作假骗取出境证件，偷渡者一旦偷渡成功，就会长期滞留境外，从事非法劳务活动或其他违法活动，逃脱、逃避中国边防部门和所在国的监管，给我国的国边境管理秩序及所在国的社会管理秩序造成严重危害，这正是刑法将这种行为规定为犯罪并科以较重刑罚的原因。

但从某韩公司所实施的骗取出境证件犯罪行为的方方面面看，无论是在犯罪的动机和目的，还是过程和结果上，显示都与一般的骗取出境证件犯罪行为存在较大的区别。

具体表现在：

　（一）某韩公司实施骗取出境证件犯罪的目的，是保证投资企业合法的生产经营的需要迫不得已采取的变通手段：

　　在案证据清楚显示，某韩公司投资韩国矿金属株式会社，但由于韩国当地缺乏有色金属提炼的技术工人，某韩公司不得已只能从中国国内招聘、输送。但由于韩国外事部门对劳务签证的审核十分严苛，来自中国的技术工人达不到申请条件，为了保证所投资企业的正常生产经营，在没有其他办法可想的情况下，才实施了该行为。

　　而且，赴韩国矿金属株式会社工作的工人，除了个别被韩国警方发现遣返的之外，都一直在韩国矿金属株式会社工作，较之一般的骗取出境证件犯罪中的非法务工人员四处打黑工，或偷渡从事其他非法活动的人员，给我国国边境管理秩序及所在过的社会管理秩序造成的危害都明显较轻。

　　（二）从犯罪过程看：

　　某韩公司在将工人派到韩国工作后，每个月都拿出十几万元为外派工人购买往返程机票回国一次，重新办理旅游签证，而不是像一般的非法出境务工人员那样一出境就失去控制。某韩公司虽涉嫌犯罪，但宁愿每月多花十几万元给出国务工人员购买往返机票也务必保证在签证有效期内回国的做法，在很大程度上体现了对我国国边境管理秩序的尊重。

　　并且，３年来，某韩公司骗取出境证件的数量达到１１０多份，也正是由于这一原因所造成。如果某韩公司不这样做，而是让工人出国后就不再定期往返，所需要骗取的签证数量将减少数倍。

　　（三）从犯罪结果看：

　　一方面，某韩公司安排工人定期往返重新办理签证的做法，对我国国边境管理秩序的危害相对较小。

　　另一方面，由于这些国内熟练技术工人的加入，使得某韩公司所投资的韩国矿金属株式会社得以从当地只能通过掩埋等不环保方式处理的电子产品废旧零件中提炼、生产出大量合格的有色金属，这些有色金属（主要是铜）对国家具有重大的战略价值，并通过某韩公司转销国内，增加了国内战略资源的储备和供应，且每年都给中国海关增加数千万元的关税收入，并且因为促进了韩国环保、经济事业的发展，韩国矿金属株式会社为此获得了韩国政府“总统奖”等多项奖励，徐某作为中方代表还受到了时任韩国总统朴槿惠的接见和表彰，从长远看，增进了中国企业的国际影响力，促进了中韩友谊。

（四）从鼓励中国企业“走出去”的宏观经济政策看：

我国政府近年相继出台扶持鼓励措施，扶持和鼓励中国有实力的企业“走出去”，开展国际交流与合作。今年３月１１日，商务部长钟山在出席十二届全国人大五次会议期间，以及今年７月３１日，商务部副部长强克明对媒体都公开表示，“中国政府支持有实力、有条件的企业走出去，这个政策没有变、也不会变”。

某韩公司涉嫌骗取出境证件罪，正是中国企业在响应政府号召“走出去”的过程中，因对我国刑法的具体规定缺乏深入的了解，所犯下的错误，是“摸着石头过河”时失足落水。从鼓励对外投资的角度，辩护人认为，也不宜追诉过宽。

（五）导致某韩公司数年连续从事骗取出境证件行为的其他因素：

关于上一点，从案卷材料中反映的情况来看，富阳区公安机关从２０１４年４月份起，通过对数名被韩国政府遣返的工人的调查，就已经发现了某韩公司存在骗取出境证件的行为，但只限于调查而已，没有及时对某韩公司进行警示或者处罚。这一方面说明公安机关对某韩公司的这种行为是否构成犯罪也缺乏清晰的认识，否则就不会在长达两年的时间里没有做出任何处理，而相比公安机关，某韩公司对自身行为性质的认识可能就更加模糊不清；另一方面，如果公安机关发现此种情况后及时对某韩公司做出警示或处理，正常情况下某韩公司应该能悬崖勒马，骗取出境证件的数量应该不会达到１１０多份的数量。

（六）从本案的特殊性看：

本案确实十分特殊，当属国内首例，并无先例可循。因此也应慎重处理，尽量谦抑，不宜追诉过宽，处罚过重。

（七）某韩公司骗取出境证件的行为是否属于“情节严重”？对被告人应在何种幅度内裁量刑罚？最高人民法院其他刑事案件司法解释提供重要参照：

通过上面的论述，显示出某韩公司所实施的骗取出境证件犯罪行为较为特殊，与刑法规定的典型的骗取出境证件用于组织他人偷越国边境的犯罪行为模式存在较大差别，体现出相对较轻的社会危害性，理应与一般的骗取出境证件犯罪行为在量刑上予以区别对待。

《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（见附件三）第九条规定：

“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。

具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的‘情节严重’。”

该司法解释确认了对刑法条文中“情节严重”的认定不应单纯以数量衡量的原则，而是应当结合其他情节综合加以认定，核心因素是犯罪行为所体现的社会危害性的大小。最高人民法院研究室周海洋撰写、刊登在《人民司法》２０１０年０１期上的对该司法解释的理解与适用的文章中，清楚地阐明了这一理念。（详见附件四）

参照最高法上述司法解释中阐明的可普遍适用的司法原则和精神，鉴于某韩公司骗取出境证件犯罪行为所体现的社会危害性相对较小，其骗取出境证件的数量尽管较多，但依然可以不认定为“情节严重”，对相关被告人，包括被告人徐某，鉴于本案的特殊性以及社会危害性明显较轻的实际情况，亦应当给予从轻、减轻或免除处罚。

四、对被告人徐某应认定为自首：

根据被告人徐某的供述和侦查机关《抓获说明》，徐某是在２０１６年１２月６日早上被侦查机关办案人员口头传唤到案的，这一点与同案被告人凌某等人是被侦查人员直接采取刑事拘留措施显著不同。侦查人员去徐某家中时，并未出示《传唤证》，只是对徐某说“跟我们去派出所走一趟，配合调查”，徐某就跟随办案人员去了派出所。到达派出所后，侦查人员才向其出示了《传唤证》，徐某也如实向办案机关交代了所有犯罪事实。

依据刑法规定，并参照最高法院《刑事审判参考》所公布的指导案例，经公安机关口头传唤到案并如实交代犯罪事实的，应认定为自首。（指导案例见附件五：《刑事审判参考》总第４５集，第３５４号指导案例——《王春明盗窃案》）

五、被告人徐某自愿认罪认罚，依照规定应酌情从轻处罚。

以上辩护意见，请予重视、采纳。

谢谢！

辩护人：山东求是和信律师事务所

律师窦荣刚

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 2017年9月20日