浅析职务犯罪审查批捕讯问笔录证据资格的若干问题

山东求是和信律师事务所　窦荣刚

内容摘要：尽管职务犯罪审查批捕讯问笔录被用于定案证据实践中并不多见，但因凡案件都不能排除此种可能，故依然是一个十分值得关注的证据法律问题。从审查批捕制度的目的看，将审查批捕讯问笔录用于定罪不尽合理，但我国刑诉法对证据范围规定十分宽泛，并未排除其进入定罪证据体系。在审查批捕讯问笔录因其本身的真实性存疑进入非法证据排除审查程序的情况下，公诉机关应提供笔录原件，否则将阻碍法庭对其真实性进行审查。基于刑诉法和最高检的规定，职务犯罪审查批捕讯问也应进行全程同步录音录像，因没有同步录音录像无法证明其合法性的，也应当作为非法证据加以排除。

关键词：审查批捕讯问笔录　职务犯罪　复印件　同步录音录像　非法证据排除

一、问题的引出：一个案件

笔者对这一问题的关注，源于笔者办理的南方某省某市一起共同贪污案件。２０１３年６月，公诉机关指控被告人吴某担任该市人力资源和社会保障局某开发区办事处副主任主管社保工作期间，伙同该办事处合同制人员朱某（女，负责在服务窗口接待办理企业辞职外地农民工清退养老保险金业务），多次采取虚构、冒用退保人员名单的方式，制作虚假的《某省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》，累积骗取国家社保基金人民币３３６５２３．７３元。该案一审，笔者作为吴某的辩护人依法向法庭申请非法证据排除，要求排除被告人吴某的全部在案认罪供述，一审法院经审理，认为侦查机关在取证时违反相关规定，决定排除掉吴某被刑拘前在该市检察院讯问室所做的４份有罪供述和２份《悔过书》，不作为定案根据，但对省检察院人员于２０１３年１月７日对吴某审查批捕讯问时所做的一份讯问笔录不予排除。公诉机关提交到法庭的该省检察院审查批捕讯问笔录系复印件，其中有吴某承认拿了朱某给的４．８万元钱的内容，该讯问没有全程同步录音、录像，被告人吴某在庭审中辩解该笔录内容不实，并指认在省检察院对其提审时，市检察院侦查人员在一边干扰、提示，并且不允许其核对讯问笔录即令其签字。一审法院以该份讯问笔录作为定案的直接、关键证据，认定吴某和朱某构成共同贪污，判处吴某有期徒刑１２年，并处罚金５万元。吴某上诉后经二审法院审理，依然认定该讯问笔录具有证据效力，不予排除，主要理由是：法律没有关于职务犯罪审查批捕讯问笔录应当全程同步录音录像的规定。尽管如此，二审法院还是做了改判，认定朱某系主犯，但存在自首情节，吴某在共同犯罪中系从犯，改判吴某有期徒刑５年零６个月、朱某有期徒刑５年。后吴某先后向该市中级人民法院和市人民检察院申诉，两院均以法律未规定职务犯罪审查批捕讯问笔录须进行同步录音录像为由，驳回了吴某的申诉。对于吴某所提出的提交法庭的审查批捕讯问笔录不是原件系复印件的异议，原审判决及驳回申诉决定文书中均未给予明确解释答复。

依照我国当前的刑事审判机制和证据制度，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解在定罪证据体系中无疑占据重要地位，司法实践中绝大部分案件都把犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解作为定罪的直接证据加以采用，但绝大多数情况下采用的都是侦查人员、审查起诉人员讯问犯罪嫌疑人笔录，或者被告人当庭供述，公诉机关将审查批捕讯问笔录纳入指控证据，法院采用审查批捕讯问笔录定案的情况则较为罕见。通过几年来参与本案的辩护和申诉代理，笔者意识到涉及职务犯罪审查批捕讯问笔录的证据能力，存在多个问题有待深入探讨，以便在非法证据排除、讯问录音录像等制度的贯彻执行方面起到正本清源的作用。故笔者拟以进入法庭非法证据排除程序的职务犯罪审查批捕讯问笔录为讨论对象，分别从以下几个层面，着重探讨其证据资格问题：

二、审查批捕讯问笔录能否作为定案证据？

从我国审查批准逮捕制度的设立目的上考察，此项制度的设立是为了通过相对独立的审查主体和审查程序，对侦查机关拟对犯罪嫌疑人采取的逮捕强制措施的必要性和合法性加以审查判断。审查批准逮捕过程中对犯罪嫌疑人的讯问，是审查的重要途径和手段。从这个角度分析，审查批捕的讯问应具有特定的目的和功能，是为了查明逮捕的必要性和合法性，而不应作为帮助侦查人员搜集罪证的方式和方法。搜集固定罪证，以及审查罪证，应当由侦查机关和审查起诉机关负责，这也是侦查和审查起诉自身的职能所在。如果通过侦查和审查起诉都无法搜集固定指控犯罪成立的足够证据，反而要依靠审查批捕讯问所形成的笔录指控、认定犯罪，则无疑意味着案件的侦查和审查起诉程序是彻底失败的，并没有发挥其应有的功能。

然而，我国刑事诉讼法第四十八条规定：“可以用来证明案件事实的材料，都是证据”，由此说明，我国刑事诉讼法采取了宽泛的证据资格标准。也就是说，无论当初证据的形成和取得是为了何种目的，只要事实上形成和存在，即可成为“可以用来证明案件事实的材料”，即证据。当然，要成为“可以用来证明案件事实的材料”，还需要经受一系列证据资格规则的检验，那些不能证明自身具备证据的客观性、合法性和关联性的证据，自然不能成为“可以用来证明案件事实的材料”。

因此，尽管审查批捕讯问笔录在作为定罪证据上存在不合理之处，但由于法律对证据范围和资格方面所做的宽泛规定，使得这一问题在实务上不再成为问题。但是，笔者认为，毕竟审查批捕讯问的目的不在于搜集固定罪证，除非迫不得已，不应采用审查批捕讯问笔录作为定案根据，如果确有必要使其进入指控证据体系，在审查判断其证明力大小时也应当结合证据形成时的具体情况，并注意同一般的犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解有所区别。

三、审查批捕讯问笔录复印件能否作为定案证据？

诉讼实践中，案卷中犯罪嫌疑人讯问笔录一般是原件，只有为了指控犯罪需要从与该犯罪嫌疑人有关联的其他已决或未决案件的案卷中取得其已经形成的供述时，才会出现犯罪嫌疑人讯问笔录的复印件，但应注明来源和原件所在案件案卷的信息，并由调取人员签字、来源案卷保管单位盖章。

吴某被控贪污一案中公诉机关提交法庭的审查批捕讯问笔录是复印件。公诉机关的解释是原件在省检察院审查批捕案卷中无法单独取出，但这种解释显然缺乏说服力。吴某自一审庭审开始就一直在质疑这份讯问笔录复印件的真实性，认为该讯问笔录在内容上跟自己当时讲的不符，在笔迹上也不是原来的样子，但公诉机关一审、二审始终不肯提供该笔录原件，仅在二审时重新提供了一份彩印的复印件，但加盖的也不是省检察院的公章，而是省检审查批捕处的部门章。由此就进一步加深了吴某对该讯问笔录真实性的怀疑。但一审、二审法院对此问题未给予足够重视，也没有要求检察机关提供原件，就认定了该审查批捕讯问笔录复印件的证据资格和证明力，将其作为对吴某定罪的关键证据加以采信。

笔者认为，尽管有关司法解释仅明确规定物证、书证、视听资料等证据应当是原物、原件，而对证人证言和犯罪嫌疑人、被告人供述等言辞证据没有做出明确要求，但基于刑事诉讼的严肃性和对证据客观性审查的需要，正常情况下也应当提供言辞证据载体的原件，这应当是一条不容置疑的原则。在因客观原因不便提供言辞证据原件而提供了复印件的情况下，如果只提供该言辞证据载体复印件具备可信的理由，同时具备相应的形式要求，在被告人及其辩护人没有对其本身的真实性提出质疑的情况下，法院可以将其纳入定案证据体系，但如该言辞证据载体因其本身的真实性受到合理质疑并已因此进入法庭非法证据排除审查程序，则公诉机关有义务提供原件。理由是：

在此情况下，言辞证据载体（即笔录本身）的真实性已经成为法庭有待查明的事实。当言辞证据载体本身的真实性成为审查对象时，原本作为言辞证据载体的笔录在此特定情况下具有了物证的属性，依法即应当提供原件、“原物”，也只有提供原件和“原物”，才能让法庭有条件采取辨认、鉴定等方式对载体的真实性加以甄别。不具有客观性、真实性的言辞证据载体当然不能作为定案的根据。如果公诉机关拒绝提供笔录原件，导致法庭无法查明言辞证据载体本身的真实性的，则应视为公诉机关没有履行其依法应当履行的证明其所提交的证据的真实性、关联性、合法性的责任，须承担不利的后果。

因此，进入非法证据排除程序的审查批捕讯问笔录，作为言辞证据的一种，应当提供原件，否则理应被排除在定案证据体系之外。

四、无同步录音录像的审查批捕讯问笔录能否作为定案证据？

吴某被控贪污案中，一审、二审法院据以对吴某定罪的审查批捕讯问笔录形成于２０１３年１月７日，公诉机关以未进行同步录音录像为由，未出具同步录音录像。此时，新的刑事诉讼法及最高法、最高检的配套解释、规则均已实施。

对于吴某及其辩护人提出的该审查批捕讯问笔录因未依法进行同步录音录像应作为非法证据予以排除的申请，一审、二审判决均以法律没有规定审查批捕讯问应当进行同步录音录像为由予以拒绝，在此后吴某向该市检察院提出申诉后，该市检察院在决定不予支持吴某申诉的《申诉结果通知书》中又进一步解释道：“我国《刑事诉讼法》第１２１条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第２０２条均将同步录音、录像规定在侦查阶段，而在其他诉讼阶段均未规定，因此，在审查批捕时未对申诉人的讯问进行全程同步录音录像并不违法，申诉人的此项申诉理由不能成立。”

笔者认为，上述认为职务犯罪审查批捕讯问不需要进行同步录音录像的认识是错误的。理由是：

我国《刑事诉讼法》第１２１条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第２０２条确实均将同步录音、录像规定在侦查阶段的条文当中，但是，并不能以此作为审查批捕讯问不需要录音录像的依据：

（一）我国《刑事诉讼法》第一编是“总则”，其中第六章规定了“强制措施”；第二编“立案、侦查和提起公诉”；第三编“审判”；第四编“执行”；第五编“特别程序”。从立法体例和司法界、法学界共识来看，侦查、审查起诉、审判、执行都应当是一个独立的诉讼阶段，而审查批捕强制措施的提请、审查、批准和执行，并不是一个独立的诉讼阶段，而是为保证诉讼正常进行而依法对犯罪嫌疑人、被告人人身实施的强制措施，它贯穿整个刑事诉讼过程，既可以在侦查阶段适用，也可以在审查起诉阶段适用，还可以在审判阶段适用，因此规定在刑诉法“总则”编。因此，将审查批捕认定为一个“诉讼阶段”，并拿来与“侦查阶段”相对照，其论理基础本身就是错误的。

（二）为保证侦查活动活动的顺利进行而依法对犯罪嫌疑人提请、审查、批准、执行逮捕的程序和措施，是在侦查过程中进行的，且受其目的决定，应当属于侦查阶段的一部分，检察机关介入审查批捕体现的是检察机关对侦查机关侦查活动的配合和制约，是对我国《刑事诉讼法》第七条“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”这一刑诉法原则的直观体现。结合我国《刑事诉讼法》第二编“立案、侦查和起诉”第二章“侦查”第一节“一般规定”的开篇第一条（刑诉法第一百一十三条）“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、最轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法现行拘留，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕”的规定可以看出，公安机关在进行侦查、收集、调取证据中，“对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕”，体现的正是逮捕程序附属于侦查阶段，而不是独立于侦查之外的另一个诉讼阶段。因此，侦查阶段讯问犯罪嫌疑人应当录音录像，附属和服务于侦查阶段的审查批捕的讯问也同样应当录音录像；因此，《刑事诉讼法》只需要将录音录像规定在侦查阶段即可，而不需要将其也规定在“强制措施”所处的“总则”编里。同时，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》由于是依照《刑事诉讼法》提供的框架所制定，故遵照刑诉法的体例，也将讯问录音录像规定在侦查阶段，如此也就没有必要在审查批捕环节重复规定。

（三）除上述理由和依据以外，检察机关自侦案件审查批捕环节讯问也应当进行同步录音录像还同时为最高检发布的以下司法解释、准司法解释和规范性文件的规定及从最高检官方媒体获取的公开信息所印证：

１．《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百零二条：“人民检察院讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像，应当按照最高人民检察院的有关规定办理。”

此处规定的是“人民检察院讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像”，“应当按照最高人民检察院的有关规定办理”，明确了实行全程同步录音录像的范围是“人民检察院讯问犯罪嫌疑人”而不仅仅是“人民检察院侦查人员讯问犯罪嫌疑人”，审查批捕人员也属于人民检察院，其讯问犯罪嫌疑人，当然同样应当进行同步录音录像。

２．最高检２００５年发布的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”

最高检发布的这一关于讯问录音录像的规定，所用的字眼也同样是“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像”，并且进一步强调是“每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像”，更加明确了同步录音录像不仅限于侦查人员提审时，而是在办理案件的每次讯问时。

３．最高人民检察院、公安部于２０１２年１０月８日发布了《关于在看守所设置同步录音录像讯问室的通知》（高检会［２０１２］７号），规定：“根据修改后刑事诉讼法第１１６条、第１２１条规定，各级人民检察院在直接立案侦查的案件中讯问在押职务犯罪嫌疑人应当在看守所进行，并实行全程同步录音录像。为保证人民检察院讯问在押职务犯罪嫌疑人实行同步录音录像，看守所可以设置由人民检察院相对固定使用的讯问室，配置录音录像、信息网络传输等设备”。由此可见，最高检为保证职务犯罪案件每次讯问犯罪嫌疑人都实行全程同步录音录像，专门会同公安部发文要求在看守所普遍设置同步录音录像讯问室，已经满足了检察机关每次讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的硬件条件。

４．据最高人民检察院官方报刊《检察日报》（该报２０１２年１０月１１日第２版）和最高人民检察院官方网站报道：

“２０１１年１２月，最高检明确要求各地做到“三个毫不例外”，即：不论东部、中部、西部，不论哪一级检察院，都毫不例外按照“三全”（全部、全程、全面）要求实行讯问录音录像制度；不论大案、小案或者哪一种性质的职务犯罪案件，都毫不例外按照“三全”要求实行讯问录音录像制度；不论是侦查、审查逮捕、审查起诉的讯问，都毫不例外按照“三全”要求实行讯问录音录像制度。”［１］

最高检的上述要求，经笔者多方询证，应当是有正式文件下发的，是有明确规定的，只不过没有把全文向社会公布而已。吴某贪污案二审的出庭检察员辩解称这属于检察院的“内部规定”，但内部规定也是规定，况且，笔者认为，将检察机关适用职务犯罪讯问全程录音录像制度的规定搞成“家法”的形式，不肯向社会公示，不愿自觉接受社会监督，绝不应当被视为一种正确的态度。但即便是“内部规定”，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百零二条的规定，也属于“最高人民检察院的规定”，就应当得到遵照执行，否则也应属违法。

（四）从立法目的上讲，法律之所以规定并要求严格执行讯问同步录音录像制度，是为了保证检察机关讯问犯罪嫌疑人的过程和结果（讯问笔录）的合法性，同时也是为了证明其合法性，防止非法证据进入法庭成为对被告人定罪处罚的根据。从讯问同步录音录像制度设立的目的看，只要是用来证明被告人有罪的讯问笔录，就都应当有同步录音录像，否则就无法证明其合法性，关于这一点，法律对侦查人员、审查起诉人员讯问录音录像和审查批捕人员讯问录音录像的要求，不应存在分别，否则就违背了立法的本意，极易成为随意规避法律的理由。

因此，“审查批捕讯问不采取同步录音录像不违法”的认识是错误的，是违背立法目的和现行法的。从立法目的和现行的有关法律规定深入研判，作为“呈堂证供”的职务犯罪审查批捕讯问笔录也同样应当提供同步录音录像，否则即应作为无法证明自身合法性的非法证据予以排除。

五、结语：一种期待

新刑诉法实施近三年来，原本作为新刑诉法最大亮点推出的非法证据排除制度和职务犯罪、重大刑事案件讯问同步录音录像制度，在司法实践中并未得到切实严格地贯彻落实，通过非法证据排除判决被告人无罪的案件依然少之又少，与人们当初的预期相比差距甚远。直接原因，应在于目前法律对非法证据排除制度、讯问同步录音录像等制度的规定还不够完善，给想方设法规避这些制度的行为以可乘之机，从而使得上述制度在一些案件中被架空。深层原因，则应在于旧的司法体制和观念还没有得到根本转变，司法机关及司法者的独立性尚未得到显著提高，“以庭审为中心”的诉讼制度还没有真正确立，证据裁判原则往往无法抵挡各种利益纠葛和案外因素的干扰，无法保证在所有案件中得到贯彻落实。近日，在中国共产党十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干问题的决定》提出的“要推进以审判为中心的诉讼制度改革”的总体要求的基础上，中央全面深化改革领导小组通过了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，进一步强调要在发挥庭审重要作用、树立办案经得起法律检验的理念和程序公正理念、全面贯彻证据裁判原则、健全非法证据排除制度、严格落实证人、鉴定人出庭制度、完善法律援助制度、推进案件繁简分流、建立更加符合司法规律的刑事诉讼制度等方面加以推进。《意见》同时强调，以法律为唯一准绳，才是公正得以实现的唯一途径。［２］笔者十分认同中央对当前刑事诉讼制度改革重点的设计和安排，并衷心期待在落实上述改革要点方面见到科学的设计和得力的举措，从而扭转严重影响刑事司法公正的审判权独立性、公正性、权威性不强的问题，使得审判权真正能够担负起“社会公正的最后一道防线”的责任和使命，真正能够发挥其应有的防范冤假错案的作用，在上述改革基础上，通过后续改革的深化，探索建立更加符合司法规律的刑事诉讼制度，进一步解决影响我国刑事司法公正性的深层次体制机制问题。

（正文约６５００字）

注释：

［１］除上述《检察日报》和最高检官方网站的报道外，最高人民检察院官方微博报道，最高检检察长曹建明在２０１４年７月青岛举行的大检察官研讨班上对此问题做出了进一步明确和强调：“检察机关要严格执行全程同步录音录像制度，做到凡接触犯罪嫌疑人必录、凡讯问必录、凡搜查必录，坚决杜绝刑讯逼供、违法办案等问题。”

［２］信息来源：环球网

ｈｔｔｐ：／／ｃｈｉｎａ．ｈｕａｎｑｉｕ．ｃｏｍ／ａｒｔｉｃｌｅ／２０１６－０６／９０９６２５７．ｈｔｍｌ