刘帅：浅析职务行为与个人行为的界定

【摘要】行政法中，公务员身份的双重性决定了行为性质的两面性，对不同身份下实施的行为进行区分就显得尤为重要。厘定公务员职务行为与个人行为的界限需要关注的因素众多，但最重要的是要把握“行使职权”这一本质特征，此外还需要根据行政法精神与行政法治理念，结合社会实践，综合审慎考量。如此，有利于在厘定两种行为的基础上促进行政诉讼、行政赔偿的完善，推动我国行政法治建设。

【关键词】行政行为；职务行为；个人行为；行使职权

Abstract：In administrative law, the dual nature of civil servants' identities determines the dual nature of behaviors, so it is particularly important to distinguish behaviors implemented under different identities. There are many factors that need to be paid attention to in determining the boundary between civil servant's duty behavior and personal behavior, but the most important thing is to grasp the essential feature of " exercising authority". In addition, it is necessary to consider comprehensively and prudently according to the spirit of administrative law and the concept of administrative rule of law, combined with social practice. In this way, it is beneficial to promote the perfection of administrative litigation and administrative compensation on the basis of determining the two behaviors, and to promote the construction of administrative rule of law in our country.

Keywords：Administrative act;Official behavior; Personal behavior; Discharge duties

 

穿梭于市民社会与政治国家之间，公务员是其中必不可少的角色。作为依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员，公务务员身份具有双重性——国家工作人员和普通公民。作为国家工作人员，公务员行使职权、管理行政事务，是行政行为的具体实施者；作为普通公民，他们实施大量的个人行为。身份的双重性决定了行为性质不具有唯一性，职务行为与个人行为在实践中会出现混淆。而如何厘定“混淆”的界限、保护公民权利和国家利益，在二者之间找好平衡、不失偏颇则是一门重要的技艺。这需要法学学者与法律工作者的智慧和审慎考量。由此，我们不妨从“如何区分公务员的职务行为与个人行为”入手，来寻找判断职务行为与个人行为的标准，探求其中的政治和法律技艺。

 

研究公务员职务行为与个人行为界定这一问题，究其本质是行政法学中的行政行为问题。如若翻阅我国行政法、行政诉讼法教科书，可以发现，但凡有探讨到这一问题的编者，大多将其置于行政行为的判定这一问题之下。从时间维度上观察，研究职务行为与个人行为界定这一问题的学者，大多集中在1994-2005年之间。一如朱新力老师的《行政公务行为认定标准研究》、方世荣老师的《论国家公务员职务行为与个人行为界限的几个问题》、张越老师的《公务行为的法律界定》、傅国云老师的《论公务行为与个人行为的分界》、胡宝岭老师的《论职务行为的界定标准》、姚锐敏老师的《论公务员的职务行为与个人行为的本质区别》。这些文章大多从行政行为这一角度来寻索公务员职务行为与个人行为的界限。但是，随着近几年我国行政法和行政诉讼法的不断发展，公务员职务行为与个人行为的区别，在行政行为的纵深领域影响愈发显现。一方面是行政诉讼的受案范围确定；另一方面是行政赔偿中“行使职权”的界定。其实，随着我国行政法和行政诉讼法研究逐渐向纵深方向发展、部门行政法研究逐渐广泛，还有更多的领域会牵涉到公务员职务行为与个人行为的判定。因此，厘定两种行为的边界就显得尤为重要。

 

职务行为和个人行为界分的传统标准

 

区分职务行为与个人行为的现有标准中，最为传统的莫过于主观说与客观说这一区分方法。

 

主观说这一标准强调分析公务员的行为目的和意图。不过应当注意到一个问题，由于公务员与国家之间的公职是一种特别权力关系，是同时具备公民和公务人员双层身份的公务员与行政主体之间的权利义务关系，所以从公务人员身份这一角度来看，公务员与行政主体还有着“千丝万缕”的牵涉。这也决定了主观说其实还可以被细化成两种标准，一种是以“行政机关”作为标准来考察某个行为是否是行使职权的实际行使结果，观察行政主体是否具有行为上的主观目的与意图；另一种则是强调关注公务员在进行活动时的所思所想，从个人主观意识进行观察。

 

客观说相较于主观说来看，没有将问题的着眼点再集中于行政机关抑或是进行活动的公务员个人。相反，客观说注重的是以行为的外在表现形式为判断标准，即考虑社会正常发展水平、正常思维模式下，行为从形式与外在表现上有利用职务的形式且不违背社会正常价值、舆论评价，那么就可以被认定为职务抑或是个人行为。

 

由于我们此处讨论的重点在于如何判定公务员的职务行为和个人行为，因此对于主观说中以“行政机关”为考察标准的主观说并不作为重点。我们将关注点置于以公务员个人为判断标准的主观说和以外在表现形式为标准的客观说判断之上。

 

主观说与客观说可以说是最为传统的职务行为与个人行为界定方式，它们其中都是只有一个标准。但是，单一标准对于我们纷繁复杂的社会生活来说根本不可能囊括全部。因此我国行政法学者对这一标准从西方进行引入时进行了不同程度的修正，不断杂糅，形成了“综合标准说”。但是在综合标准说的判断下，究竟采取哪几种因素来确定衡量，又催生了不同的观点。

 

综合来看，可以从两个视角观察这一问题：一种视角从区分公务员职务行为与个人行为的要素标准出发，通过对要素的增添与删减、选择与修正来观察二者的区别。这一方法主要尽可能从“多”（即数量）上对职务行为与个人行为进行区分，同时要求研究者拥有足够多的实务积累，从个案中归纳总结。另一种视角则是从“质”的角度出发，寻找界定公务员职务行为与个人行为的最本质区别，从最本质区别中提炼出共性，以共性为基础进行区分。遵循第一种研究视角的学者们，总结出了两标准、三标准、四标准、五标准、六标准等学说；而第二种研究视角下，“职权”成为了界分两种行为的根本标准。

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• 从“多”切入的分类标准

 

两项标准强调以行为人的身份和行为人的职权为职务行为的判断依据。持两项标准的学者认为“公务员利用其公务员身份或职权所进行的一切活动，不论这种活动是否越出了他的地域管辖权, 也不论这种活动是否逾越了他的专业管辖权”，都是职务行为。很明显，这样一种标准将问题所有的关注点集中到了职权与身份之中。学者们注意到了区分公务员职务行为与个人行为的困难与混沌，同时也意识到了行政法中职权行政主体、授权行政主体、受委托组织等主体对普通人鉴别的难度。如何让行政相对人、相关人来正确区分授权、委托，对于非法学专业的人士来说着实存在一定困难。这一标准在一定程度上对公务员的职务行为做出了扩大解释，但是在合法程度内其实是有利于保障公民权益的。

 

三项标准强调职务行为应当同时具有公务权力、公务意向和公务形式。公务权力是国家赋予公务人员的最本质特征，也是公务人员与公民的最本质特征；公务意向则是结合了主观说中的公务人员的所思所想、明白体现出了通过其行为明白表示机关的意思 ；公务形式则是结合客观说中的外在表现，具有公务身份、公务名义、公务标志。三项标准说其实试图将主观说、客观说结合，同时还注意强调公务员职权身份这一最根本属性，但是如此的标准过于狭窄，行政相对人、相关人对行为的区分也存在一定难度。

 

持四项标准的学者们关注公务员的主体资格、行使权力的名义、权力范围、主观意图。很明显，这样的观点将公务员职务行为的范围又一次限缩。即只有完全符合法律规定、行使职权的公务员才符合该标准、才能被认定为公务员的职务行为。但是如此多的界定标准与条件，加大了认定公务员职务行为的难度，极容易造成徇私舞弊、滥用权力的现象。公务员可能会利用职务上便利去处理私人事务、利用职务之外但属本行政机关的职权违法处理事务、亦可能公务上的便利形成人情关系，而后借助其他行政机关的职权处理私人事务……这样来看，虽然持四项标准的学者对职务行为问题的标准界定多样，但是如此方法过于严格，造成了一系列缺陷。

 

五项标准说的学者们认为， 应当从“职务”和“资格”入手，关注公务员担任的职务和其本人所在的行政主体下行政职权与职责，综合考量“时间、名义、公益、职权、命令”这五种要素，审慎做出判定。根据时间标准，公务人员的行为发生在工作时间和工作地点的，被认为是职务行为，反之就是个人行为；从名义来看，公务员是以其所属的行政主体的名义做出的即是职务行为，反之以个人名义做出，就是个人行为；从公益来看，公务员的行为牵涉到社会利益抑或是以社会、国家、公共利益为意图，即被界定为职务行为，反之则视为个人行为；就职责而言，公务员的行为如若属于其职责范围内的行为，就被界定为职务行为，如若不属于职责范围内的，则是个人行为；从命令来看，公务员的行为如果有法律或者正当依据，有上级的命令、指示或者委派，被认为是职务行为，反之就是个人行为。

 

其实在五项标准这里，学者们开始将关注点置于小分子的要素，而这种要素其实在具体的个案中不同，并且可能随着社会的发展不断增多，一如除了时间还有空间、除了公益还有更多其他的行为目的、除了依据的职权还有事务的性质……所谓五项标准甚至可以被称为六项标准、七项标准……但凡有不同于之前的个案出现就可能会影响标准数量的变动。而如此众多的标准与判断下，行政立法无法准确规定、行政执法中没有确切标准、司法实务中纠纷解决效率降低，一定程度上为立法、行政、司法造成了冗杂的局面。

 

（二）从“质”（行使职权）切入的分类标准

 

正如前文所言，我们通过设定或选择不同的要素来区分职务行为与个人行为，只能从“多”这一角度来观察。这种方式虽然尽可能地将要素增多，以期二者之间的标准明晰。但是学者们的价值取向不同，面临的社会环境不同，归结出的结论自然难以统一，甚至有时候还会出现自相矛盾的情形。而不同的标准对于行政审批、司法实务也造成了困惑。由此，认识到公务员职务行为与个人行为中最本质的区别就显得尤为重要。其实，如若认真观察前文学者们的众多标准，结合我国行政法实践，不难看出，“职权”实际上是区分公务员职务行为与个人行为最本质的特征。而如何理解“行使职权”，是我们此处需要关注的重点。

 

“国家公务员的职务行为实质上是行政主体的行政行为。其本质属性在于它是在运用国家行政权力处理事务，公民个人行为是不可能具有这一属性的，由此，最能反映国家公务员行为时身份及行为性质的标志是行政职权的运用。”公务员行使职权是行政权在行政法的约束下的转化形式，其表示着公务员背后的行政主体在行政职能事项上的主张和采用一定方式的处理能力。公务员在实践中如何践行“行使职权”这一语词，也决定了职务行为与个人行为区分的关键点。

 

众所周知，公务员在法律规定的范围内行使国家职权，并不会产生职务行为与个人行为的混淆。但在实践中，经常会出现公务员没有依照国家的规定来行使职权，比如公务员运用本行政机关下的自身职权处理个人事务、公务员运用不属于本行政机关的职权处理个人事务、公务员行使本行政机关下不属于自身的职权处理个人事务。这时如何界分职务行为与个人行为，需要更深层次地讨论。

 

1.公务员运用属于本行政机关下的自身职权处理个人事务

 

这是三种情况下最容易辨别的一种。公务员利用属于自己行政机关的且属于自身的职权去处理个人事务，自然运用了职权，符合“行使职权”的本质属性。在此时无论公务员有何主观意思，均对社会形成了足够且值得信赖的外在表现，此时公务员的行为自然应当归类于职务行为，亦不必考虑其他意思表示。

 

2.公务员运用不属于本行政机关的职权处理个人事务

 

此种情形下也较为清晰能够辨明。按照“职权”这一本质标准，公务员在根本上就没有取得对应的职权，没有取得相应的职权自然就没有对应行使职权的能力与资格。在这种情形下处理个人事务，自然不应当归职务行为。

 

3.公务员行使本行政机关下不属于自身的职权处理个人事务

 

在该种情形下，虽然公务员所在的行政机关相同，但是运用不属于自身的职权来处理个人事务，仍然违反了“职权”这一标准。没有对应的职权同样没有行使职权的能力与资格，同样应当将此种行为归为个人行为。

 

我们通过选取“行使职权”这一个关键词来界定公务员的职务行为与个人行为，从“质”这一角度来理解了公务员职务行为与个人行为的区别。这判断方式简洁明了，高效快捷，且理论上不会出现自相矛盾的情形，对于提高纠纷解决效率有很好的促进作用。当然，如若想要通过这一方式厘定职务行为与个人行为的界限，而后将其应用到实践中，还面临一个较大的难题：即必须要考虑这一方式是否符合社会整体运行状况和行政法的发展基调。如若与最根本的社会现实无法衔接，那么理论上无论多么完美的假设都只能是海市蜃楼，无法运用到实践之中。而仅仅通过“行使职权”来区分职务行为与个人行为的方法，正是面临着上述难题。此时，我们需要回归行政法的原则、关注行政法在当今社会的理念，寻找更加妥帖的区分职务行为与个人行为的方法。

 

行政法理念指导下职务行为与个人行为的界定

 

上一部分我们从“多”与“质”的角度观察了公务员职务行为与个人行为的界定标准，既从广度上理解了区分二者的众多标准，又从本质上体会到区分二者的关键。但是，正如前文分析的那般，数量上我们无法穷尽列举，不断发展的社会现实可能会导致我们提出的因素自相矛盾；从“质”这一角度我们可以迅速果断地利用“职权”这一个标准进行划分，但是问题在于如此方式却与国家运作、行政法理念相悖。

 

那么，厘定职务行为与个人行为的边界，该如何是好？

 

笔者认为，此时需要回归行政法的原则、探索行政法的理念。因为行政法的基本原则贯穿于行政法规范之中，指导了行政法的制定和活动实施，体现的是行政法的基本价值理念。界分职务行为与个人行为，我们需要坚持在行政法的基本原则和理念指导下，以“行使职权”为基本标准，结合社会现实，综合做出判定。

 

（一）界分职务行为与个人行为需要的行政法基本理念

 

界分职务行为与个人行为，需要“行政权力监督与制约”和“保护公民权利”理念的指导。这一对基本理念相辅相成，相互支撑，缺一不可。有限制的行政权是现代行政法必须关注的基本理念。因为人性的弱点，行政法需要被限制。由此，在当今的政治国家中，行政法不仅强调效率，亦重视控权。行政权力应受到限制，公民权利相应需要得到保护。“行政法治建设应当以人为本，以推动和保障人的全面发展为己任。行政法治建设虽然既要求行政机关依法行政，同时也要求公民守法，但其重点是规范和监督行政权力，并据此维护和拓展公民权利，只有实现二者的良性互动、有机统一，才不会使行政法治偏离建设方向。”

 

改革开放三十多年促进了我国行政法治的建设，相较于古代行政法的“管理法”、近代行政法的“控权法”，我们现代的行政法在“平衡法”的领域里纵深发展。现代行政法的基本原则与理念愈发重视公民权利的保护与行政权力的监督与制约，预防与化解社会矛盾的治本之策同样是规范公权力。如此观念下，我们的行政法原则重视行政合法性，强调职权法定、法律优先、法律保留、程序法定；同时，也重视行政合理性，强调平等对待、比例原则、信赖保护、行政公开、行政参与、行政回避等原则。由此，界分职务行为与个人行为的逻辑起点与基本理念在于行政权力的监督与制约、保护公民权利，重视合法性的同时亦关注合理性，重视效率的同时亦要协调好公平。

 

（二）职务行为与个人行为界定标准的修订

 

现在回头观察上文分析中提到的“行使职权”这一标准，可以发现在不考虑公民利益的情形下，运用起来简便高效；但是一旦考虑到公民处于行政关系中的弱势一方，如此方法便悖离了行政法的基本原则和理念。如此，不妨考虑在行政法合法性与合理性原则指导下重新讨论这一问题。而在行政法原则和理念指导下再度观察界分职务行为与个人行为的标准，仍然可以从上文讨论的三种情形出发。即“公务员运用属于本行政机关下的自身职权处理个人事务”、“公务员行使本行政机关下不属于自身的职权处理个人事务”、“公务员运用不属于本行政机关的职权处理个人事务”。

 

1.公务员运用属于本行政机关下的自身职权处理个人事务

 

在这三种分类中，“公务员运用属于本行政机关下的自身职权处理个人事务”相对来说是较为容易判定的。因为在这一规定下，公务员运用本行政机关下的自身职权处理个人事务，该事务在外观上完全符合“职务”的标准，在外观、形式上无可非议。同时，将这一类情形归为职务行为，很大程度上更有利于保护行政相对人、相关人的合法权益，同时于公民来说有利于国家赔偿的开展，因此，以“职权”为标准来区分“公务员运用属于本行政机关下的自身职权处理个人事务”，并将其归为职务行为是完全合理且不会违背行政法的基本理念和原则的。

 

2.公务员行使本行政机关下不属于自身的职权处理个人事务

 

这一种情形在实践中相对难以判定，同时也是这三种类型中最为困难的一类。因为客观来看，公务员行使本机关下不属于自身的职权处理个人事务时，其隶属于该行政机关，导致了公务员本身职权的外在表现形式很有可能与“公务员行使本行政机关下不属于自身的职权处理个人事务”的外在表现类似。行政行为的相对人、相关人由此辨认职权外观的难度增大。此时我们就需要结合具体实践，观察具体案例中的公务员行使行为时社会整体的客观认知情况，如此才能符合行政法的基本原则与理念。如若社会大众的整体客观认知认为公务员自身的职权处理行为与同一行政机关下不属于自身职权的行为相似，便倾向于将其评价为公务员的职务行为；相反，如若该行为在社会正常发展情形下、正常语义射程之内，公务员自身的职权行为与实施的行为有区别，且容易判定，此时宜将该行为归为个人行为。

 

3.公务员运用不属于本行政机关的职权处理个人事务

 

“公务员运用不属于本行政机关的职权处理个人事务”相较于上一类情形相对容易判断些。因为在正常社会发展进程下和正常的语义范围内，社会大众作为行政相对人或相关人时，对于不同行政机关有一定了解、对不同行政机关外观表现也相对容易判断，不太容易发生混淆。如此情形下，将“公务员运用不属于本行政机关的职权处理个人事务行为”归为个人行为较为妥当。此时，我们运用了“职权”这一标准，同时也均衡了国家、行政机关、公民的利益诉求，符合行政法的基本理念与基本原则。

 

当然，我们做此分类，是按照社会正常发展进程进行的理论伦理推定。这期间不能排除公务员为了处理个人事务，不惜伪造其他行政机关的证件等材料，来证明自己属于该行政机关，形成相应外在表现形式。此时，虽然表面上看，公务员没有此项“职权”、没有职权行使的权力，但是他确实建立起了足够的“职权”外观，让外界有充分且合理的理由相信这是公务员在行使职权，此时公务员的行为就应当被界定为职务行为，而非个人行为。这些，只有通过实践种的具体情形来综合判断、考量，才能得出公正、合理、恰当的结论。

 

行文至此，可以发现：厘定公务员职务行为与个人行为的界限看似是“行政行为”领域下一个简单的区分、辨别问题，但是真正讨论起来并没有想象中容易。理论上要素的列举无法穷尽，仅仅通过“职权行使”这根本一标准又难以与行政法理念相调和。此时，唯有在行政法的基本原则的引导下、价值理念的浸染下，对既有观念进行修正，同时结合现实考量，才能得出中肯、贴切的答案。

 

职务行为与个人行为界定的意义

 

平心而论，“公务员的职务行为与个人行为的界分”这一问题并不是什么新鲜问题。翻阅我国众多行政法、行政诉讼法的相关教材，一般在“行政行为”一章中很容易就可寻找到相关踪迹，而从中国知网上检索相关论文，也会发现，对于这一问题的讨论，早在上世纪九十年代就曾集中讨论过一次。进入二十一世纪后，这一问题渐渐淡出人们的视野，虽然有的学生偶尔会为了毕业论文、学年论文写上一篇，但新颖点消失，之前关于这一问题的讨论可以发表在权威刊物《行政法学研究》、《法商研究》之上，如今却无人寻觅。似乎在二十一世纪的十几年中，这个问题的讨论已经没有太多必要。诚然，界分职务行为与个人行为本身的意义虽然没有上世纪九十年代那般凸显，但是重新梳理、分析这一问题，找寻合适的研究近路对于与之相关的其他问题，却有重要意义与作用。具体来看，主要体现在与“行使职权”有关的行政诉讼、行政赔偿领域。

 

（一）界分职务行为与个人行为有利于行政诉讼受案范围的确定

 

2014年我国《行政诉讼法》做出了重大修改，这次修改的重点在于解决行政诉讼中的立案难、审理难、执行难等突出问题。为了解决这些问题，立法者采取了多种方法。而“立案难”中除了把依法立案定位法律原则、要求保障公民的起诉权利、强调行政机关不得干预法院审理，改立案审查为立案登记、对不予立案给予救济以外，此次修改还增加列举了可以起诉的行政行为类型，明确了行政诉讼的受案范围。由此可见，新《行政诉讼法》对行政诉讼的受案范围十分重视。

 

“行政行为”是中国行政诉讼法界界定受案范围的一个基本概念。但是想要用行政行为来界定行政诉讼的受案范围，大前提是必须确定哪些行政行为可诉。毕竟这关系到诉讼程序的选择、审查标准的确定与救济方式的施行。此时，区分好行政行为与其他行为就十分重要。厘清公务员个人行为与职务行为的边界有助于我们更好的确定行为的性质，判定是否属于行政诉讼的受案范围，同时提高行政诉讼效率，更好地解决纠纷。

 

（二）界分职务行为与个人行为有利于行政赔偿的完善

 

界分职务行为与个人行为对于我国行政赔偿的完善、发展具有重要意义。从1994年《国家赔偿法》的制定到2010年、2012年《国家赔偿法》的修改，我国国家赔偿制度逐步确立且得到了完善。在这一发展过程中，如何理解《国家赔偿法》、如何对《国家赔偿法》中概念模糊的语词进行解释，对于行政赔偿理论的完善、行政审判实务的发展也愈发重要。我国《国家赔偿法》第二条中明确规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这一法条对我国《国家赔偿法》的总括性安排和法律制度的构建起到了至关重要的作用。然而要理解行政赔偿责任的构成要件，就势必要寻找到侵权行为主体、行使职权行为、侵犯合法利益这些传统构成要件。这其中，“行使职权”自然成为解释该法条的重要构成，同时其也是在现实中确定是否进行国家赔偿的重头戏。此时，界分职务行为与个人行为对于深入理解“行使职权”一词便起到了重要作用，行使职权一词有了深刻理解，《国家赔偿法》的精神、理念亦能更好地把握。

 

此外，在近几年学者们逐渐注意到了“行使职权”这一语词对《国家赔偿法》理解的重要性，对“行使职权”的讨论、思考、借鉴也愈发深刻。一如杜仪方老师希望借鉴日本法中“行使职权”的涵义，使人们认识到行政赔偿中的行使职权不同于行政主体的行为、行政赔偿中的行使职权不等同于行政诉讼中的行使职权，同时为我们《国家赔偿法》中“行使职权”一词赋予更深层次的内涵与更为广泛的理解；张红老师在《监察赔偿论要》中对监察人员行使职权亦有关注……这些都对我们深入理解“行使职权”、促进国家赔偿制度的完善、推动行政法治建设具有重要意义。

 

结语

 

界分职务行为与个人行为有多种标准，但是多种标准无法统一且在一定程度造成了混乱、冗杂；利用最为本质的“行使职权”概念进行界分，却与现行社会发展理念相悖。由此，我们需要在行政法的原则和理念指引下，重新思考界定方法。本着监督行政权力、保护公民权利的精神，在司法审查允许的范围内，结合社会实践，宜对职务行为的含义做较为宽泛的理解。

 

界分职务行为与个人行为具有重要意义：它能够保护公民权利、加强对公职人员的监督，推动行政诉讼受案范围的确定，为行政赔偿的完善、发展提供新思路。而这些，对于提高行政效率，促进社会公平，推动我国行政法治的建设具有深刻的现实意义。

 

 

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