窦荣刚律师潍坊学院讲座《我的刑辩理念与实践》（一）

各位老师、同仁、同学们，上午好，我是窦荣刚。我是一名普通的刑事辩护律师，因为我也像成千上万名中国刑事辩护律师一样，在一个不太美好的司法环境里努力维护着委托人的合法权益。同时我也是一名不算很普通的刑事辩护律师，因为在刑事辩护这个专业领域，我已经坚守了十五年。十五年能够坚持下来，也不是一件很容易的事情。很多早年做刑辩的律师，早已经转行去做了别的业务。这么多年只做刑事辩护，当然有许多值得总结的地方，有很多心得和感想。尤其是近年来随着刑事诉讼法的修改，以及国家法治环境的趋于改善，从事刑事辩护业务的律师越来越多，但是其中不乏新手，无论是在技能还是理念方面，可能都面临很多的疑惑，甚至面临一些执业中的风险。另外我们还有大量的实习律师和法学院的毕业生，也同样需要对刑事辩护这项律师基础业务有所认识和了解。在这种情况下，作为一名长期专门从事刑事辩护的律师，我愿意就刑事辩护的一些基本问题同大家进行分享和交流，把我对刑事辩护的一些理解和做法介绍给大家，为年轻律师从事业务或法学生下一步的学习、择业提供一点借鉴和参考。但同时，我也知道，没有一种思想和观点能够被所有人一致认同，每一种诉说其实也只是面向能够听懂它、能够接受它的那部分人，而不可能是所有人。所以，演说的目的，不仅在于传递思想，也是在寻觅知音。下面，借助这个讲台，我把自己十五年刑事辩护的经历和感悟，浓缩成两三个小时的演讲，向大家做最无私的分享

一、刑事辩护的现状和未来：当前的刑事司法体制改革及对刑事辩护的影响

我们知道，我国正在进行有史以来最深入的一次刑事司法体制改革，它对刑事辩护必将产生深远的影响。我们今天讲座的主题是刑事辩护的理念和实践，在进入今天演讲的主题之前，我想先向各位简要介绍一下当前中国刑事司法体制改革的有关情况和动向，并预测一下改革对刑事辩护的影响。

（一）改革的主要背景：

１、现实背景：刑事司法冤假错案大量涌现

远的不说，大家耳熟能详的，河南赵作海案、浙江张氏叔侄案、福建念斌案、内蒙古呼格吉勒图案等等，都是发生在２０００年左右的司法冤案。刚刚纠正的聂树斌案，发生时间更早些。十八大以后不到２年时间，全国各地得到纠正的重大司法冤错案件有１７０多起。但是，到目前为止，得到纠正的司法冤案的还只是多年以来积攒的司法冤案冰山上的一角，仍旧有海量的冤假错案没有得到纠正。造成这些冤案的原因是多方面的，其中最重要的原因之一，无疑是我们原有的刑事司法制度和体制重打击、轻保障，不能胜任充分保障人权的任务，刑事被追诉人应当享有的权利没有得到有效的保障。但是，随着时代的发展、社会的进步，人民群众对权利和公正的诉求越来越高，对司法冤案的容忍度变得越来越低，因此必须进一步改革完善我们的刑事司法制度和体制，强化刑事诉讼的人权保障机能，只有这样，才能最大限度地防范和减少冤假错案，维护司法公信力。

２、法制背景：刑事诉讼法的修订体现了立法的进步，但司法执行层面大打折扣，几乎处于停滞状态

　（１）立法层面：刑诉法的修订在人权保障方面实现很大突破：

２０１２年，刑事诉讼法修订，在加强人权保障和强化辩护律师作用方面有了重大进步，主要体现在：

——将“保障人权”功能明确写入刑诉法，作为刑诉法的主要任务之一　第１条

——建立了审讯犯罪嫌疑人同步录音录像制度；１２１条

——建立了非法证据排除制度；１８７－１８８条

——建立了关键证人出庭作证制度；１８７条－１９２条

——强化了对鉴定意见的审查机制，包括鉴定人出庭接受质询制度；１８７条、１９２条

——提出了执行职务的警察出庭作证制度；１８７条

——完善了刑事辩护制度，比如：

３３条：明确了侦查阶段辩护律师的地位；

３５条：实体辩护和程序辩护并行的辩护职责；

３７条：比较充分的律师会见权包括交流权；

３８条：相当充分的律师阅卷权；

４６条：辩护律师的保密权及其限制

４２条：律师涉嫌犯罪的特殊管辖

４７条：律师对阻碍依法执业的申诉、控告权，等

　（２）司法执行层面：

 ——执行法律规定大打折扣，如：

－职务犯罪案件律师会见难；

－证人、鉴定人出庭极少。

——案件繁简分流很不理想，公正上不去，效率提不高，如：

－庭前会议制度不用或乱用；

－简易程序适用率低。

——刑事诉讼实质上是以侦查为中心而不是以审判为中心：

－侦查终结移送审查的案件９８％左右被提起公诉

－审理案件主要是审查侦查卷宗而不是直接言辞审理，证人、鉴定人基本不出庭

－律师辩护率低（全国１４％；山东１５．９９％），执业权利保障不力，辩护意见采纳难（７４％？水分很大）

－公诉案件９９．５％以上被定罪，另有大量案件以撤回起诉掩盖无罪判决

（曹建明：２０１３年以来，无罪判决率为０．０１６％，逮捕后撤案率、不起诉率则分别为０．００７％、１．４％。）

　－冤错案件不断被发现、纠正、披露，隐患在侦查

－司法公正受质疑，司法公信力受到严峻挑战

——案多人少矛盾日益突出

－案件数量居高不下，基层法院，法官每年人均办案件数２００件左右；

－中级法院，因二审案件开庭数量增加等因素，法官工作量激增；

－法院办案一线人数比例较低，只有三成左右。

以上情况充分说明，不仅刑诉法需要进一步修订完善，更重要的是刑事司法体制需要进一步改革。

３、政治背景：“全面推进依法治国”

２０１２年，中国共产党十八大召开，做出了“全面推进依法治国”的决定。

２０１３年１１月，十八届三中全会召开，提出，建设法治中国，必须深化司法体制改革，确保依法独立公正行使审判权检察权，健全司法权力运行机制，完善人权司法保障制度。

２０１４年１０月，十八届四中全会召开，进一步提出：推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。完善刑事诉讼认罪认罚从宽制度。

为了解决现行刑事司法体制的弊端，围绕刑事司法体制改革这个重心，十八届四中全会以后，形成了两个主要改革方向：

一是推进“以审判为中心”的刑事司法体制改革；

二是完善认罪认罚从宽制度。

（二）改革的主要内容：

１、“以审判为中心”的刑事司法体制改革

（１）确立“以审判为中心”为刑事司法主要改革方向意义重大

经过十八届四中全会，最终确立了“以审判为中心”的刑事司法改革方向，说明我国以往的刑事司法制度存在严重问题，已经成为社会共识，党中央顺应历史潮流，排除干扰，明确了“以审判为中心”的刑事司法改革方向，并将其作为改革的主要举措，对推动中国刑事司法法治化进程意义重大，如果能够落实到位，将会成为中国司法体制改革历史上具有里程碑意义的事件。

（２）以审判为中心，是尊重司法的内在规律，是现代司法文明题中应有之义刑事诉讼以审判为中心，是现代司法文明的题中应有之义。因为只有审判活动才具有公正的内在品质，其他诉讼活动，包括侦查、起诉、执行、辩护，都不具有公正的内在品质，如果以侦查、起诉、执行为中心，都不利于保障人权；如果以辩护为中心，则不利于打击犯罪。因此只有以审判为中心，才能确保实现公正。“以审判为中心”的刑事司法制度，其实质就是要让刑事诉讼活动切实做到以审判为中心，而不能以审判以外的其他诉讼活动包括侦查、起诉、执行、辩护为中心；侦查、起诉、执行、辩护活动都要服务于、服从于审判活动，从而达到公正审判的目的。

（３）怎么才能做到以审判为中心的公正审判？

中国政府１９９８年签署了《联合国公民权利和政治权利国际公约》，尽管全国人大及其常委会还没有批准通过，但毕竟已经签署了，他的规定也是我们司法体制改革的目标，我们改革的目标之一，就是要让中国的刑事司法符合《公约》的要求。根据《公约》的规定，公正的审判至少应达到以下要求：

其一，法庭、法官保持独立和中立；（法庭和法官中立原则）

其二，被告人被依法确定有罪前应视为无罪；（无罪推定原则）

其三，控方应当承担举证责任，包括提出合法证据的责任和证据达到法定证据标准的要求。否则，非法证据应当被排除，疑罪应当判决无罪；（举证责任、非法证据排除规则、疑罪从无原则）

其四，不得强迫被告人自证其罪；（不得强迫自证其罪原则）

其五，被告人有权获知指控的性质和根据；（知情权原则）

其六，被告人有权获得律师辩护包括法律援助；（辩护权原则）

其七，被告人及辩护人有权对不利证人（广义）当面当庭进行质证；（当面当庭质证原则）

其八，被告人及辩护人有权要求有利被告人的证人在与不利证人相同条件下出庭作证。（有利证人与不利证人同等条件出庭原则）

由此可见：

第一，按照以上要求进行的审判，就是“庭审实质化”而不是“庭审走过场”的审判，充分体现出对抗性、公正性的品质。

第二，推进以审判为中心的诉讼制度改革，核心是在被告人提出要求的前提下，实现“庭审实质化”，也就是说，在保证法庭和法官的中立性和独立性、无罪推定、不得强迫自证其罪原则得到更坚决的贯彻落实、被告人的辩护权得到更广泛的保障的前提下，被告人申请证人出庭作证的权利，包括申请对自己有利的证人、不利的证人出庭当面接受质证的权利，都应当得到切实的保障。

２、完善认罪认罚从宽制度

（１）目的：完善认罪认罚从宽制度，是为实现以审判为中心和庭审实质化创造必要条件

但是，全面实现庭审实质化，必然受到诸多客观因素的限制。主要是案多人少的矛盾的制约。在现有的人力物力根本无法保证所有案件都按照庭审实质化的要求加以审理的现实情况下，就只能通过完善认罪认罚从宽制度，通过案件的繁简分流，最大限度地保障司法公正。也就是说，为了最大限度地实现庭审实质化，达到公正审判的目的，解决案多人少的矛盾，立足于我国刑事轻罪案件、被告人认罪案件占绝大多数（约９０％）的实际情况，将其中相当一部分被告人确实有罪且愿意认罪认罚的案件分流出来，在审理程序上进行较大程度的简化，同时对这些被告人量刑进行一定程度的从宽。这样就可以节省出大量的司法资源，集中力量对那些真正有争议的案件按照严格的程序和标准进行审理，从而达到最大限度保障司法公正的目的。

由此可见，以庭审为中心和完善认罪认罚从宽制度，这两项改革措施，体现了司法　公正与效率的对立统一关系，是一体两面。

（２）改革途径：完善认罪认罚从宽制度，是对我国刑事司法原有的一系列制度的完善和发展

我们在表述上，之所以采用“完善”认罪认罚从宽制度，而不是“建立”认罪认罚从宽制度，是因为我国刑事司法制度中早已存在相关制度。

比如实体法方面：坦白从宽、宽严相济的刑事政策；实体法上的：自首、坦白、缓刑、减刑、假释等。

程序法上的刑事和解、简易程序、速裁程序等制度产生较晚，在实践中适用范围有限，相关的保障机制缺乏。比如简易程序，很早就有了，为什么使用的少呢？因为在程序设计上上没有充分体现出简易性，跟普通程序差别不大，也就没有使用的动力。这些程序制度目前都还存在很多不完善的地方，还不能完全适应提高司法效率的客观需要，需要进一步发展完善。

（３）认罪认罚从宽制度展望：

速裁程序试点，已经进行了快２年，试点工作基本完成。根据两高发布的试点中期报告，截至２０１５年８月２０日，对１８３个试点的抽样调查显示，检察机关审查起诉的时间从过去的平均２０天缩短到了５．７天，法院速裁案件１０天内审结的比例超过９４％。

速裁程序实行法官独任审判，庭前无需讯问被告人，开庭通知也不必提前３天进行；开庭时，可以不进行法庭调查、法庭辩论，只要询问确认被告人是否自愿认罪、接受量刑建议和同意适用速裁程序，就可以了。

未来的认罪认罚从宽制度，有望在已经进行大范围试点的速裁程序的基础上，以速裁程序为主要程序载体，将自首、坦白等认罪认罚情节和刑事和解等达成协商、谅解等从宽情节作为综合考量因素，同时在法庭的主持下，允许控辩双方就认罪认罚从宽事项加以适当协商，发展出由一系列实体、程序法律制度组成的认罪认罚协商从宽制度。（它类似于西方的诉辩交易制度，但与诉辩交易的不同之处在于只允许在法定范围内进行量刑的协商，不能进行罪名的交易，减少罪名是不允许的。）

（三）以审判为中心的诉讼制度改革和完善认罪认罚从宽制度对刑事辩护的影响：

　１、以审判为中心的诉讼制度改革对刑事辩护的影响：

（１）必然更加重视发挥刑事辩护律师的作用，同时也必然赋予刑辩律师更充分的辩护权。

日本学者田口守一曾指出，“刑事诉讼的历史就是扩大刑事辩护权的历史”，以审判为中心的诉讼制度改革，实质上也是以更充分地保障辩护权为目标的诉讼制度改革，主要是改革现行刑事诉讼制度中不利于刑事辩护的有关内容，进一步扩大和保障律师辩护权，保证辩护律师能够更好地履行辩护职责。

在关于以审判为中心的诉讼制度的讨论中，无不重视刑事辩护的必要性和重要性，２０１５年９月中央五家政法机关共同出台了《依法保障律师执业权利的规定》，我们可以看到其中９０％以上是关于律师辩护的内容。

（２）必然会推进庭审实质化和庭审直接言辞原则，对刑辩律师而言既是重大的机遇又是重大的挑战，要求刑辩律师必须提升法庭询问能力和相关学科知识储备。

在关于以审判为中心的诉讼制度的讨论中，无不强调庭审的实质化，主张法庭审理应当实行直接言词原则。而直接言词原则看似是对法庭审理所涉各方的共同要求，但其最大的受益者则是被告人及其辩护人。一旦实现了直接言词原则，被告人及其辩护人就可以面对面地对控方证人、鉴定人、侦查人员进行言词质证；同时还可以向法庭申请有利被告人的证人、鉴定人等出庭作证。这就对刑辩律师的法庭询问能力和技巧提出了重大的挑战，能否抓住证人出庭作证的稍纵即逝的机会，帮助法庭在证据审查上实现去伪存真的目标，将极大的检验刑辩律师的成色和水平。同时，鉴定人出庭接受质证，和法庭科学证据的越来越广泛的适用，也要求刑辩律师对科技证据的相关知识有相当程度的了解，否则将难以承担法庭询问的任务。（３）必然要求刑辩律师以更加负责的态度对待非法证据问题，并具备相应的意识和能力

关于以审判为中心的诉讼制度的讨论中，几乎都关注严格实行非法证据排除问题。而这一问题完全是针对侦控方的，它的诉讼意义是既维护了诉讼程序的正当性和合法性，又有利于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人。但在我们以往的司法实践中，即便是新刑诉法修改以后，多数辩护律师面对侦查机关的提交的非法证据，有的不敢提，有的懒得提，导致非法证据依然堂而皇之的进入裁判过程。

庭审实质化，必然保障，也要求刑辩律师以更加负责和专业的态度对待非法证据，及时发现非法取证的线索，敢于提出非法证据排除的申请，并努力学习、研究提升相应的技能。

总之，下一步的改革对刑事辩护律师既是重大的机遇又将是不小的挑战，机遇是权利扩大了，挑战是肩上的担子更重了，对律师的业务素质和职业品格都提出了更高的要求。

２、认罪认罚协商从宽制度对刑事辩护的影响

　（１）认罪认罚协商从宽制度不仅不会缩小刑事辩护律师的参与空间，反而会在一定程度上扩大刑事辩护律师的参与空间：

或许有人会认为，认罪认罚协商从宽制度实施以后，那些轻罪案件、当事人认罪认罚的案件，当事人都认罪认罚协商解决了，就不怎么需要刑事辩护律师参与了。我想，这是对认罪认罚协商从宽制度的一个误解。因为：

第一，认罪认罚从宽制度必然要求辩护律师的广泛参与：

认罪认罚从宽制度的实施必须以被告人确实有罪为前提，在程序设计上必须确保不让无罪的被告人认罪认罚，否则，就会造成实际的不公和对法律精神的违背。如何才能确保只让有罪的被告人认罪认罚呢？只能通过辩护律师的广泛参与。只有通过辩护律师的参与，利用辩护律师的执业权利和专业能力，才能帮助被告人判断是否该认罪认罚，才能有效避免被告人由于被欺骗、遭胁迫或由于无知而错误地认罪认罚。

第二，协商也同样需要辩护律师的广泛参与：

协商，不仅包括当事人就赔偿和谅解达成的协商，同时也包括控辩双方就量刑问题进行一定的协商，也就是说，应允许控辩双方对量刑进行一定程度的诉辩交易。但要想在诉辩交易这种交易中获得更大的利益，也需要一些筹码，这些筹码只能是发现指控证据中存在的某些缺陷，这些缺陷可能导致起诉的罪名不能成立。但取得这些筹码的工作都是被告人自身难以独自完成的，只有在辩护律师的帮助下，才能充分维护被告人的权益，实现协商的对等性和互利性。

根据统计，轻罪案件和当事人认罪认罚案件在我国所有刑事案件数量中占据绝大多数，大概在９０％以上。如果实现认罪认罚从宽协商制度，这些案件中绝大部分，应该在７０％以上都必须有刑辩律师参与。这样算下来，刑事案件的律师参与辩护率大约能达到６０％以上的比例。我国目前的刑事案件律师辩护率在１５％左右，由１５％到６０％，将增长四倍。目前的刑辩律师很可能都不够用。

（２）律师广泛参与认罪认罚从宽制度的方式和途径：

为了保证有足够多称职的刑事律师参与认罪认罚案件，保证案件质量，可行的办法，我认为一是发展公设辩护律师，二是由政府出资向刑辩律师购买法律服务。目前，政府向律师行业购买法律服务主要集中在聘请政府法律顾问和提供立法咨询服务等行政事务领域，将来，随着认罪认罚从宽制度的完善，政府向刑辩律师购买法律服务担任认罪认罚从宽案件被告人的辩护人，即政府花钱买公正，有可能成为一个主要方向，这必将为刑辩律师提供更大的舞台，为法治建设和推动司法公正作出更大的贡献。

（３）最新动向：

上个月中央五部门联合下发了在全国１８个城市试点认罪认罚从宽制度的试点办法，这个办法没有具体说明认罪认罚从宽的幅度，将来掌握起来可能有些问题。也没有明确控辩双方协商的机制。试点办法规定凡是认罪认罚的案件，都必须有律师参与，这一点非常好，这无疑会极大的扩展律师参与刑事诉讼的范围。律师参与的具体办法是：当事人没有请律师的，法律援助机构要向看守所派值班律师，检察院、法院要指定辩护人为犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助。但是，我们知道，值班律师和法律援助律师，刑事辩护的专业素质如何，责任心如何，一定是良莠不齐，是否能发挥应有的作用，为当事人提供有效的帮助和辩护，是个大问题。而且我国目前还没有无效辩护制度，不能以律师辩护失职为由认定审判无效，这样问题就显得更加严重。从试点办法来看，我的总体感觉是偏于保守，并且因为是试点，临时性安排的特征比较显著。唯一的亮点是律师参与度确实高了。不过好在，刚刚开始试点，要改，还有时间，也还有机会。

３、无论是以庭审为中心，还是认罪认罚从宽制度，都对刑辩律师的专业素养提出了较高的要求，有可能加快推动刑事辩护律师准入分级制度的出台。

与庭审为中心，实现庭审实质化，必然要求刑辩律师具有较高专业素养，这一点不言而喻。律师参与认罪认罚从宽案件，也必须具有相对较高的专业能力和很高的职业责任感，否则根本无法保证犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性和明智性，必然无法保障此类案件的质量，很容易出现问题。因此，以庭审为中心和完善认罪认罚从宽制度的司法体制改革，客观上都要求律师具有较高的刑事业务专业素养和较高的责任心，加快推动刑事辩护律师准入和分级制度势在必行。

（未完待续）